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关键词：监理，法律服务，监督管理，法律监理
第一章 绪论
1.1研究背景
从1998年原建设部发布《关于开展建设监理工作的通知》开始，我国在建筑行业进入监理制度试点阶段，后经稳步发展、全面推行，进入深化发展阶段。期间，监理制度受到我国各级政府的重视，在全国的监理机构和监理工程师的努力下，为我国工程建设领域做出了巨大贡献。但正处于深化发展阶段的今天，我们发现工程质量低劣，安全事故频发，工程款拖欠严重，农民工生活保障不到位等现象层出不穷。严峻的行业现实再次将希望和压力交给我国现有的监理系统，而目前我国监理队伍数量不足，素质参差不齐，难胜重任，这必然给我们带来深刻思考，我们清楚，造成我国监理现状的原因系监理制度不完善而致，但深究其原因，监理制度之所以不完善，主要在于它是从国外引进的一种工程管理制度，在引进之初，我们国家对监理一词的涵义到底是什么，根本没有进行科学的考证，并且至今没有明确的定义。从英文的翻译来看，以及从我国的辞典中来看，均无监理的解释。监理一词具有中国制造特点。
1.2文献综述
1995年建设部、国家计委联合发布的《工程建设监理规定》对监理定义为监督管理；江苏省建设厅《建设工程监理热点问题研究》认为监理为委托合同行为；百度文库中，有人认为监理是按照一定的规则进行工作的行为；我国监理行业协会认为监理是监理机构在施工中对各方进行监帮的一种行为。
诸多的分歧，根本在于大家对监理概念的认识不统一，都是过分依赖舶来品的模糊概念而造成的诸多误解。如果不去脚踏实地的关注工程操作的实际情况，不去抛开国外表面字眼的影响，不去摆脱目前监理机构的工作范围限制，那么就无法剖析监理的深刻内涵，更无法将监理制度进行全方位的修订，并按照监理的实际意义去重新定义监理的服务主体、服务对象和适用范围。
1.3研究的目的和方法
监理一词既不是中国的古语，又非纯正的舶来品，虽然我国已经用了二十多年，但仍然需要我们重新审视，对“监理”二字应当以一个全新的行业名词来进行定位。只有这样，才能在一张全新的白纸上去科学的设计“监理”应该具有的一切内涵，我们的研究结果才更有实际价值，才更符合目前的市场经济，才更符合我国工程现状。
根据我国的理论研究和工程施工实际情况，过去对工程的管理服务研究，实际上分为两部分：一是监理机构方面的管理研究；二是法律机构方面的服务研究。两部分的研究内容其实都是围绕着建设工程中的风险防范来进行的，只是关注的侧重点有所不同。
我们现在的研究采取比较法和结合法进行全方位的分析，以前所未有的视角挖掘监理的深刻涵义，在还原监理的本身特性后，对监理重新定义，并进行科学分类。只有这样才能将我国监理制度真正完善，工程建设才有最大限度的保障。
1.4研究内容
法律服务对于建设工程来说，也应该是规避建设工程风险的重要组成部分，那么法律服务纳入监理的体系或涵义内并无不妥，并且此纳入我们可以称之为法律监理，以有别于普通技术监理，此举将对今后的监理研究和应用具有不可估量的意义。作者就法律监理的问题进行了系统的分析和综述。
第二章 我国工程监理的理论概述
2.1我国监理的相关学说
监理法律概念的不清晰导致对监理的理解五花八门，莫衷一是，根据笔者的归纳，有如下观点：
2.1.1监督管理说
这种观点从汉字“监”与“理”的组合这一字面意思出发，顾名思义将监理解释为监督管理。从我国计划经济转型时的一些规定来看，国家很多规定都明确或基本表明了这种态度。如1995年建设部、国家计委联合发布的《工程建设监理规定》第3条对建设监理规定为，“本规定所称工程建设监理是指监理单位受项目法人的委托，依据国家批准的工程项目建设文件、有关工程建设的法律、法规和工程建设监理合同以及其他工程建设合同，对工程建设实施的监督管理”。
监理的这种解释不是空穴来风，也不是简单的字面组合，而是当年行政领导层管理思想的集中表现，根本还在于监理制度试行时的监理使命。我国自1988年开始推行建设工程监理制度，而从建国初期到七十年代末，工程项目管理的方式主要是政府的单向行政管理和施工单位的自我监管相结合。当时由于投资体制的原因，绝大部分的工程项目都是政府直接或是间接投资的，业主大多数是政府部门或是国有企业；工程建设基本上是由建设单位(业主)自行组织，建设单位不仅负责筹集资金、选择厂址、组织设计与施工、材料设备的采购，还要直接承担工程建设的监督管理。但是由于绝大部分的建设单位并不熟悉工程建设管理的程序、管理技术和管理方法，造成的结果是，在建设管理上缺乏科学性，既影响投资效益的发挥，又造成资源的浪费。
二十世纪八十年代，建设领域开始改革，主要是投资主体由政府转向市场、工程设计与施工实行自行承发包、施工企业对国家实行承包经营责任制等。这些改革迅速推动了建设市场的发展，当时的监理制度，确实也在很大程度上实现了政府对监理机构监督管理职能的期望。但当时的三元一体体制，归根到底还是根据国有企业和国有资本而量身打造的服务模型，更准确的应该叫做“管理模型”，随着社会的发展，市场经济体系已经形成，项目主体性质多元化，政府项目投资比例逐渐减少，如果还是以这种浓厚的计划经济色彩的模式和观念去进行监理工作，显然已经不能适应现实的发展。
以上是监理行业上的实际情况，依据法律来看，监督管理说的观点忽略了监理机构平等民事主体的法律地位，因为监理机构订立的监理合同从根本上说就是民事合同，监理机构显然要受到我国《合同法》、《民法通则》的约束，因此不可能仅仅行使监督管理权，还有权行使自己的民事权利，当然也要履行自己的合同义务。
2.1.2 委托合同说
这种观点认为，《建设工程监理合同》是指具有建筑工程监理资质的监理单位受工程项目建设方委托，对工程进行监理服务，建设方向监理单位支付报酬的协议。监理单位与工程建设方之间属于委托法律关系，即建设监理合同就是纯粹的民事合同，只受到民事法律的约束和调整，不履行任何带有行政色彩的义务，更无法定监督管理权。
但是这种观点显然跟我国诸多法律规定是有冲突的。在建设工程项目中，当事人大部分的行为是受到建筑法等调整的，《中华人民共和国建筑法》第三十二条规定，建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。这些法规属于经济法的范畴，既有平等主体间的民事法律关系的规定，更有行政管理方面的规定，尤其在质量、安全等关系社会公众利益方面都设定了多方主体的强制义务和责任，对监理机构显然没有例外，在监理公司履行监理职责中，诸多条款都给予了规定，单纯的委托合同之说，至少在目前的法律体系中站不住脚。
2.1.3 规则行为说
这种观点从我国传统的文学角度来对待监理二字，《诗·小雅·节南山》中有：何用不监。“监”是一项目标性很明确的具体行为，进一步延伸还有视察、检查、评价、控制的意思。“理”字通常指规律、条理、准则。如韩非子认为：“理者，成物之文（指规律）也”；其次，“理”通“吏”，指官员或任务的执行者，以此引申“监理”的意思，可理解为：以某项条理或准则为依据，对一项行为进行监视、督察、控制和评价[1]。综上所述，“监理”的含义可以更全面的表述为：“有关执行者根据一定的行为准则，对某些具体行为进行监督管理，使这些具体行为符合行为准则的要求，并协助行为主体实现其行为目的”[2]。
该种理解借用我国古文的含义，对监理监督管理的纯字面，进行了新颖的突破解释，意思较为接近监理的内涵，问题在于该解释未能对规则进行深入分析和归类，这里的规则可以包括法律、法规，还可以是双方约定，但其行为到底是执法，还是履约，实在是难以区分。因此也不能明确的成为一个可以执行的理论基础。
2.1.4 监帮原则说
此说也称为独立第三方说，它认为，工程建设中的主体机构是三元一体，即业主、承包方、监理。监理不但具有科学性、服务性，更具有公正性和独立性，可以行使调解权和仲裁权。而监理是国家推行强制体制的主要实施者，为独立执业的、公正的第三人，对建设单位和施工单位依法按照约定维护双方的合法权益。
这种观点的问题在于，监和帮在某些方面本身就是对立的，很难达到统一。如果我们认为监是警察，帮是保镖，那么国家支付监理费，监理机构自然可以履行监督职责，如果是建设单位付费，就不能要求监理机构去监督给自己付费的相对人；反过来说，保镖可以保护自己的雇佣者，但又有什么义务去帮助自己雇佣者的对手呢？因此，何时监，何时帮，实在难以控制。
以上观点均有不足之处，准确理解确实很难，其实这都是监理概念不请导致的结果。作者的研究表明，要真正解决这些理论上的困难，必须要突破监理概念上的传统思维，否则会永远陷入解释不请的怪圈。
2.2 我国监理法律制度的现状与主要缺陷
2.2.1 现状
工程监理制度是我国工程建设领域的重大改革。我国的建设工程监理制度不是自生的，而是通过移植、引入国际惯例，根据我国工程实践制定的，符合我国当时国情的一种监督管理制度。可归类为项目管理，与国外项目管理、工程咨询服务类似，但我国监理制度显然融入了浓厚的行政管理和计划经济色彩。经过二十多年的发展，我国建设工程监理法规体系初步形成。
《建筑法》确立了建设工程监理在建设活动中的法律地位；《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》进一步明确了建设工程监理在质量管理和安全生产方面的法律责任、权利和义务；建设部先后出台的《监理工程师资格考试和注册管理办法》、《建设工程监理范围和规模标准规定》、《工程监理企业资质管理规定》等部门规章，对规范建设工程监理行为、保障建设工程监理健康发展起到了进一步的推动作用。此外，国务院铁道、交通、水利、信息产业等有关部门也出台了相应专业工程监理的部门规章；一些省市近几年也相继出台了地方法规和规章。这些法律、法规和规章的出台，初步形成了我国建设工程监理的法规体系，为建设工程监理工作提供了法律保障。
2.2.2主要缺陷
（1）我国法律没有监理定义的明确条款
按照传统的定义，工程监理是针对工程项目建设，社会化、专业化的工程建设监理单位接受业主的委托和授权，根据国家批准的工程项目建设文件、有关工程建设的法律、法规和工程监理合同，以及其它工程建设合同所进行的旨在实现项目投资目的的微观监督管理活动。然而这一定义并没有直接的法律定义，法律在确定监理的工作范围和职责的同时，并没有直接告诉我们监理是什么，这显然是监理制度中最大的缺憾。
（2）我国没有完善的监理法律体系
我国在建设领域内法律法规体系的建立和完善工作取得了较大的进步，但同时也应意识到，随着社会和经济的发展，早先制订的法律法规必然表现出不适应新时代、新情况的现象，存在建设工程监理法律责任制度尚不完善的缺陷。例如《建筑法》是1997年颁布实施的，它只对城镇一般工业与民用建筑和主要对施工单位进行了规范，建筑领域中还有相当大部分未涉及到，而且对项目法人、材料供应商等市场行为主体没有具体的约束机制，当时的市场形势是建筑企业占主导地位。随着建筑业发展和投资主体多元化，法律实施环境发生了很大变化，已由十多年前建筑企业为主导的市场，变成建设单位为主导的市场，建设单位行为不规范成为影响建筑市场秩序的重要原因，建设单位市场行为责任规范化是建设监理行业健康稳定发展必要条件，而法律对此缺乏相应的规定[3]。
（3）社会对监理的认知不足
我们应该认识到我国监理制度的主要缺陷是整个行业对工程监理的概念、本质和基本属性认识不足，导致工程监理的实际意义降低。这一社会现象的产生是多方面的原因，跟我国人民的法制观念、政府的法制教育、我国的文化传统等都存在方方面面的关系。
（4）实践中对监理制度的畸形运用
我国的建设工程最早实行强制监理，社会上许多业主对监理认识不清，委托监理只是为了应付检查，业主在这种思想的指导下，他们一方面在招标过程中明投暗定、逃避监督、肆意压低工程监理的收费[4]。另一方面，在委托监理后又认为请了监理，质量就一定没问题，监理应对工程质量全权负责。业主对监理的性质、运作程序及工作方法都不清楚，对监理机构任意指使或挑剔，不能把监理放在恰当的位置，对监理人员的工作过多干预，使其不能正常地按照有关监理规定去行使自己的职能，从而无法有效地按照监理程序、监理计划开展工作。再加上许多项目法人对监理性质理解片面，只要求监理进行工程质量控制，而对工程投资、进度方面的管理控制授权有限。承包商则更不习惯这种监管，抵触情绪很大，使得监理工作的展开困难重重。基于建设单位或者其他单位委托的监理方，由于受到市场经济和施工方等方面因素的困扰和制约，往往未能很好的认清和明确自己作为监理方的应有任务，导致监理在工程实践中意义降低。
第三章 引入“法律监理”概念对我国监理业发展的意义分析
3.1“法律监理”概念的提出对完善我国监理制度具有划时代的促进意义
3.1.1 “法律监理”概念的提出使得监理的内涵更清晰
如前文所述，关于“监理”的解释众说纷纭，没有统一的认同；而通过对我国现今监理制度的分析，可知我国的相关立法还不很完善，但最主要的是很多工程从业人员对工程监理概念、本质和基本属性认识不足，在笔者看来，要解决上述问题的出发点就在于引入法律监理这一名词。
从建设工程行业的实际来看，都多数工程都有监理和法律服务介入其中，尤其是今年来，政府和企业的法律意识大大提高，法律服务介入工程项目的非诉领域越来越深，很多律师事务所和法律研究机构对工程建设的全过程法律风险的防范和监控进行了非常详尽的研究，在工程法律监控方面，可以说已经超越了传统的监理理论研究。鉴于两方面的各自研究均有相对成熟的成果，现在只是需要将两套系统完美的进行梳理和结合，那么成熟的监理概念和理论体系则会很清晰的表现出来。
3.1.2“法律监理”概念的提出能够确保监理工作的全面进行。
为更有效，更务实的提供建设工程法律服务，“法律监理”这一概念应运而生，“法律监理”是法律服务提供者在工程施工中提供的全过程、全方位的法律服务。一般是专业律师运用法律知识和法律经验，结合工程监理服务模式，依照“四控两管一协调”的内容和原则，在项目建设过程中提供的防范建设项目风险的法律服务行为。“四控两管一协调”是指质量、投资、进度、安全，合同管理和信息管理，协调各方关系。此过程中，任何一个环节都不应该缺少法律的监控和服务。
3.1.3 “法律监理”概念的提出填补了监理服务的空白。
监理服务者作为工程施工的全方位的参与者，具有执行法律法规强制性规定的职责，还具有诚信的全面履行合同约定的义务。监理应当分为技术监理和法律监理，二者互为补充，并不可替代。技术监理以建设单位为服务对象，法律监理以建设单位和施工单位为服务对象，分别履行自己的职责和义务。监理业务的执业原则从理论上来讲可以称之为：遵法依约复合原则。
3.2 “法律监理”概念的提出将会进一步完善我国监理法律体系建设
3.2.1 法律监理理论的确定将引起我国法律对监理定义的重新定位
（1）法律监理的引入会导致监理的整个体系需要重新定位，这将促进我国法律对监理，以及监理分类、工作范围、服务性质等事项的重新确定，即需要法律以新视角对其重新定位，这种从概念和理论上的突破，将促进我国法律对监理定义的正当关注，法律对监理的明确定义迫在眉睫。
（2）监理定义的重新定位又将导致监理法律体系的重新调整和完善。
3.2.2 有利于我国监理法的研讨和制定
随着法律监理的深入研究，监理法的应该提上立法议程
建筑工程行业作为一个关系国计民生的行业，已经制定了较为详细的法律规则，而保证这些法律规定正常实现的重要配套法律之一，监理法，至今没有任何人和部门提及，当属监理业的莫大悲哀。我们认为，监理定义本身没有专门的法律进行规范，并且其他相关法律也没有给予任何关注，这已经是我国法律体系不能容忍的事情，如果我们在明了监理真正的含义和应有的体系之后，还不能引起警戒，那么所有近年发生的质量、安全事故就不能再用震惊、重大再描述了。没有法律进行保障的行业永远是难以预料的行业，成也萧何，败也萧何，所有的问题和责任均可以归到法律，归到政府。
3.2.3 有利于我国监理法体系的形成
监理的法定定义和监理法的制定只是监理法体系形成的先驱，在上述基础下，作为一系列监理的法律法规终将形成。目前，监理法律体系的新的规定并未形成，老的规定也散在诸多法律法规之中，如何将这些法律规定进行归纳形成新的法律体系，是需要全新的监理理念和坚决的立法魄力。
3.3 法律监理将会带来监理行业、建筑行业、律师行业的全新观念
3.3.1 我国监理行业的相关主体对监理的理解虽有误解，但不能否认这些理解在行业内已经根深蒂固，法律监理的提出从根本上改变了人们的陈旧思维，监理的全面和全方位的扩大，虽然行业内未必能迅速适应，但毕竟给大家带来了监理真正应该拥有的东西。这种全新的观念是监理制度真正发展的基石，所有的制度只有围绕着大家的实际需求来设计才有现实意义。
3.3.2 监理行业是对建筑业健康发展的重要保障，传统监理的地位不被重视，其实都是传统做法对建筑业没有实际价值的体现。形成监理的全方位服务观念将会绝对影响建筑业对监理的看法。监理业回归自身价值的同时，也是建筑业真正走向正规的时刻。
第四章 监理系列案件的深刻思考
4.1 监理典型案例介绍
4.1.1 案例一：
2000年10月25日上诉，南京某建筑公司承建的南京电视谈演播中心裙楼工地发生一起重大职工因工伤亡事故。造成现场施工工人和电视台工作人员6人死亡，35人受伤，直接损失70万余万元。法院认定工程监理工作严重失职，项目总监理工程师被判处有期徒刑5年。此案成为全国第一起监理工程师被追究刑事责任的司法案例。
4.1.2 案例二：
2005年9月5日，中国第二十二冶金建设公司施工的北京市西城区西西工程4号工地项目，发生事故，造成8人死亡，21人受伤的重大伤亡事故。法院判决两监理人员符合重大责任事故罪的条件，均被判处有期徒刑3年，缓刑3年。
4.1.3 案例三：
2009年6月27日，上海闵行莲花河畔景苑在建的13层住宅楼整体倒塌。此次事故的主要原因是：“紧贴7号楼北侧，在短期内堆土过高，最高处达10米左右，同时，紧邻大楼南侧的地下车库基坑正在开挖，开挖深度4.6米，大楼两侧的压力差使土体产生水平位移，过大的水平力超过了桩基的抗侧能力，导致房屋倾倒。”监理人员亦受到法律处理。
以上案例说明监理的责任重大，在某些时候根据现行的规定和实践，如果不引进法律监理团队，可以说难以避免。实际上，在上述案件中，监理方理应清楚的认识到施工属于重大的事故隐患，但由于受到市场经济和施工方等方面因素的困扰和制约，监理方往往不能意识到自己的在法律规定方面的法律责任，如果此时引入法律监理的概念和服务主体，能够在法律意识方面确保整个施工的合法性，而非简单的技术层面的包括。显然，上述事件在法律监理全称介入的前提下，所有事故极有可能避免。
4.2 法律监理典型案件介绍
4.2.1 案例一：
天津市宝坻区某房地产项目，聘请某法律服务机构，参与项目施工中的全过程法律服务。在施工中发现，施工单位将工程已经转包给没有资质的包工头，因此工期、质量不但没有保证，而且出现施工队伍恶意停工，意图胁迫房地产商追加工程款的可能。此时，法律服务机构通过固定证据，依法采取法律手段，以多种方式进行维权，最终避免了500多万的经济损失。
4.2.2 案例二：
某律师事务所担任上海某建设集团的项目顾问，在施工中，建设集团与租赁商签订了周转材料的租赁合同，后发现该租赁商的实际业务就是通过诉讼和高额违约金的约定，对施工单位进行欺诈。在律师事务所判断出租赁商的动向后，及时进行全方位的资信调查，运用法律智慧，将可能发生的500万元损失，降低到28万元。
这些案例可以说明，无论是代表建设单位，还是代表施工单位，只要专业的法律服务机构介入，将施工的全过程进行全方位的把控，就会将法律层面可能导致的损失降至最低。
以上两类案例，能够充分证明技术监理和法律监理各有优势，互相不能替代，只有将两类监理，甚至今后的投资监理、生产监理等全部纳入监理的整体范畴，那么才会是真正的监理，也才能真正跟国际管理对接起来。
第五章 结论
5.1 结论
监理的所有服务内容在概念的清晰下能够系统的集在一起，通过将技术监理、法律服务的理论和实践的研究，能够发现二者本来就是互为补充的整体，都是工程建设项目中不可或缺的组织部分。法律监理概念的提出更能清晰的看到，工程监理的很大内容其实都由大量的法律服务机构承担起了监理任务，这也是他们应有的分内之事。二者的有机结合使得监理工程师在数量的不足可以得到及时解决，法律知识上的不足得到相应的弥补。
再延伸去说，监理还将包括投资监理、生产监理等诸多品种，随着社会的发展，技术的创新，监理体系越来越完善，法律制度越来越健全。
5.2 展望
监理理论的重新定位，将会解决我国建设工程领域的一系列疑难问题。但法律监理概念的首次提出，需要理论界的继续探讨完善，以及政府的及时关注并施行，方能实现法律监理的实际价值。
参考文献：
1. 刘兴东，李延强等：《建设监理的理论与实务》，上海快必达软件出版发行公司1990年第1版;
2. 张向东、周宇：《工程建设监理概论》，机械工业出版社2005年第1版。
3. 廖迅春：《完善工程监理制度及其配套体系》，载于《建设监理》，2007年第 4期;
4. 汤文：《我国监理企业面临的问题分析及对策》，载于《建设监理》,2005年 第1期。
[1]参见刘兴东，李延强等编著：《建设监理的理论与实务》，上海快必达软件出版发行公司1990年第1版，第1-2页。
[2]参见张向东、周宇：《工程建设监理概论》，机械工业出版社2005年第1版，第1页。
[3]参见廖迅春：《完善工程监理制度及其配套体系》，载于《建设监理》2007年第 4期，第26-28页。
[4]参见汤文：《我国监理企业面临的问题分析及对策》，载于《建设监理》, 2005年 第1期，第26-31页。
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