（本指引于2014年11月9日市律协业务研究指导委员会通讯表决通过）

     第一章 总则

       第二章 改制工作律师业务流程

                     第一节 律师事务所接受委托

第二节 一般的业务流程

第三节 《改制方案》、《国有产权转让方案》等的编制与审核

第四节 各项报批、备案、确认工作

第五节产权交易工作

第三章 主要改制形式的工作要点

第一节 以重组方式实施改制的工作要点

第二节 以兼并方式实施改制的工作要点

第三节 以合资方式实施改制的工作要点

第四节 以转让国有产权方式实施改制的工作要点

第五节 以股份制方式实施改制的工作要点

第六节 以其他方式实施改制的工作要点

第四章 尽职调查与法律意见书

第一节 尽职调查及《尽职调查报告》

第二节 《法律意见书》

第五章 职工安置和职工权益的保障

 

第一章 总则

       

1-1 为在国有企业改制过程中，充分发挥律师作为法律中介部门专业人员的独立作用，依据《中华人民共和国公司法》(以下简称：《公司法》)、《中华人民共和国企业国有资产法》（以下简称：《企业国有资产法》）、《中华人民共和国律师法》及其他相关规定，特制定本业务指引。上海市律师协会会员在从事与国有企业改制相关的各项法律业务时，可以参照本业务指引的各项具体建议与要求开展工作。

1-2 本指引由上海市律师协会起草，其目的系为向律师提供办理国企改制法律业务方面的借鉴、经验，并非强制性规定，供律师在实际业务中参考。

1-3 本指引所涉及的下列用语的具体含义：

1-3-1 国有企业，是指国家出资企业，即由国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

1-3-2 国有企业改制，是指通过采取重组、兼并、合资、转让国有产权和股份制等多种形式，将国有独资企业改为国有独资公司；将国有独资企业、国有独资公司改为国有资本控股公司或者非国有资本控股公司；将国有资本控股公司改为非国有资本控股公司的行为。

1-3-3 国有产权，是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。具体的可以包括股权、物权、债权、知识产权等。

1-3-4 改制企业，是指从事各类改制工作的国有企业。

1-4 律师接受国有企业、履行出资人职责的机构（以下简称“出资人机构”）、国有资产转让方（以下简称“产权主体”）的委托，从事国有企业改制相关业务，协助国有企业产权界定查证，协助相关方案的编制、报批和实施，出具《尽职调查报告》和《法律意见书》，协助国有企业建立和完善现代企业制度及法人治理结构等适用本指引。

律师接受国有企业债权人、国有企业职工组织、国有产权受让人等（以下统称“其他改制当事人”）的委托参与改制工作时，亦可以参考本指引。

律师从事国有经营性事业单位改制相关业务的，可以参照本指引关于国有企业改制的相关内容实施。

1-5 律师从事国有企业改制业务，应以谨慎勤勉、尽职尽责、实事求是的态度，为国有企业改制项目的委托人提供优质、高效、独立的法律服务。

1-6 律师从事国有企业改制相关业务的，应当依法执业，遵守国家法律、行政法规、地方性法规、行政规章、部门规章的规定，遵守司法行政部门与律师行业管理组织制定的相关规范性文件。

1-7 律师在从事国有企业改制相关业务中，至少还应当遵循以下三个原则：

（1）、独立性原则。律师从事国有企业改制相关业务，应当独立发表意见，独立于改制企业，独立于审计、评估等其他中介机构。

（2）、专业性原则。律师从事国有企业改制相关业务，律师应当结合自身国有企业改制的法律专业知识和实务经验，为国有企业改制提供优质、高效的专业法律服务。

（3）、审慎原则。律师从事国有企业改制相关业务，应持审慎的态度，注意考虑改制企业《改制方案》、《国有产权转让方案》及改制程序的法律依据和事实依据，注意考虑国企改制过程中涉及的国有资产安全和劳动关系和谐问题。

 

第二章 改制工作律师业务流程

 

第一节 律师事务所接受委托

 

2-1-1 律师以律师事务所名义接受国有企业、出资人机构、产权主体或其他改制当事人（以下统称“委托人”）的委托，提供国有企业改制法律服务。

2-1-2 律师事务所以提供咨询、代理、出具法律意见书等服务方式接受委托，提供有偿法律服务。

2-1-3 律师从事国有企业改制相关业务的，应当遵守司法行政机关与律师协会制定的有关利益冲突的规范

2-1-4 律师从事与国有企业改制相关的业务活动的，应当保守国家秘密和委托人的商业秘密。

2-1-5 律师从事与国有企业改制相关的业务活动的，应当尊重同行，同业互助，自觉维护律师行业的社会声誉，不得开展不正当竞争。

2-1-6 律师从事改制相关业务时，遇改制企业资产权属或债权债务的诉讼、仲裁，可以帮助改制企业参与诉讼、仲裁，积极维护改制企业的合法权益。律师可在改制相关业务外另行接受诉讼代理或仲裁代理的委托。如果涉及利益冲突的，律师应按律师业务利益冲突相关规则办理。

2-1-7 律师事务所接受委托应订立书面聘请合同，明确约定委托事项、委托权限、指派律师、收费金额以及委托期限等。

 

第二节 一般的业务流程

 

2-2-1 根据委托人的要求， 参与《改制方案》、《国有产权转让方案》的起草、修订及审核工作，为《改制方案》、《国有产权转让方案》或其他约定的相关文件的编制过程中涉及的法律问题提供法律服务。

2-2-2 根据委托人的要求及审慎原则，开展尽职调查，出具《尽职调查报告》。

2-2-3 根据委托人的要求，对改制企业职工代表大会或职工大会、董事会、股东会或股东大会的召开进行鉴证并发表鉴证意见。

2-2-4 根据委托人的要求，参与制作《改制方案》、《国有产权转让方案》和《职工安置方案》等。

2-2-5 根据委托人的要求，对《改制方案》、《国有产权转让方案》出具《法律意见书》。

2-2-6 根据委托人的要求，编制各类法律文件，协助完成国有企业各项内部的审核、批准程序。

2-2-7 根据委托人的要求，协助《改制方案》的实施，编制各类法律文件，参与谈判，审核其他交易方提供的材料或法律文本。

2-2-8 根据委托人的要求，协助《国有产权转让方案》的实施和产权交易工作，协助公司或企业办理工商变更登记手续。

   

第三节 《改制方案》、《国有产权转让方案》等的编制与审核

 

2-3-1 国有企业改制应当编制《改制方案》。《改制方案》应当遵循国家和本市有关法规规定，解析和应对改制企业的现有问题，遵循《企业国有资产法》、《关于规范国有企业改制工作的意见》等法律法规处理改制过程中遇到的若干问题。

2-3-2 律师应当就《改制方案》的编制主体是否适格、《改制方案》的内容是否合规、《改制方案》的决策或批准程序是否合法等方面进行审核。

2-3-2-1 《改制方案》的编制主体一般为改制企业国有产权持有单位，也可由其委托中介机构或者改制企业制定，但涉及向本企业经营管理者转让国有产权的企业和国有参股企业不得自行编制《改制方案》。

2-3-2-2 《改制方案》一般包括如下内容：

1、企业沿革和历史遗留问题的概述（历史沿革、主营业务、人员结构、财务状况、近几年的经营情况、组织结构图等）；

2、企业现状和出资人情况；

3、国有产权登记与变更情况；

4、拟采取的实施改制形式及理由；

5、股权设置和法人治理结构；

6、债权债务处置；

7、职工安置；

8、审计与资产评估；

9、税收的缴纳；

10、受让方式、价格及条件；

11、管理层收购（如果有）；

12、内部批准程序；

13、改制实施程序和时间安排等。

2-3-2-3 《改制方案》的决策或者审批程序详见本章第四节。

2-3-3 企业改制涉及国有资产转让的，应当编制《国有产权转让方案》。《国有产权转让方案》一般包括如下内容：

1、转让标的企业国有产权的基本情况；

2、企业国有产权转让行为的有关论证情况；

3、转让标的企业涉及的、经企业所在地劳动保障行政部门审核的职工安置方案；

4、转让标的企业涉及的债权债务包括拖欠职工债务的处理方案；

5、企业国有产权转让收益处置方案；

6、企业国有产权转让公告的主要内容等。

2-3-4 律师在审核《国有产权转让方案》时，应当关注国有产权的界定是否明确，权属是否合法有效；应当关注国有产权的转让是否涉及职工安置，职工安置方案是否经过有效的审批流程；应当关注转让公告的信息披露是否全面合法；应当关注对于竞买人的条件设定是否有效合法。

2-3-5 律师可以接受产权主体的委托，审核、起草、修改国有产权的《转让合同》。《转让合同》的主要条款应符合《企业国有产权转让管理暂行办法》第19条的规定，《转让合同》的格式可以参照《上海市产权交易合同（示范文本）》。

2-3-6 为《改制方案》中股权设置和法人治理结构的编制提供法律服务。

2-3-6-1 律师可以接受委托，根据《公司法》的规定，结合《改制方案》确定的实施改制的具体形式，就有限责任公司的股权结构或股份有限公司的股权结构及其法人治理结构，设计方案。法人治理结构的设计方案应区分竞争类、功能类和公共服务类国有企业的不同特点和要求。

2-3-6-2 律师编制股权设置方案时，应充分听取新旧股东各方和企业员工、上级主管部门的意见，根据预先确定的受让人条件编制股权设置方案。

2-3-6-3 律师编制股权设置方案时，须兼顾控股股东的权益和少数股东的权益，通过股权设置和法人治理结构的设置，建立有效率的相互监督与制约机制。

2-3-6-4 律师可以接受委托，根据《公司法》的规定为改制企业设定公司股东会、董事会、监事会、经营管理部门的制度和基本规则，建立新型的法人治理结构和内部控制制度。

2-3-6-5 律师提供本指引2-3-6-4款规定的法律服务，应当根据改制企业的委托，按照《公司法》的规定，通过为改制企业制订新的公司章程（草案）和内部控制制度，将现代企业制度在股权设置和法人治理结构设置上的内容，反映在公司章程中。

2-3-7 为《改制方案》中资产和债权债务处置部分的编制提供法律服务。

 2-3-7-1 律师应根据产权主体有关改制的总体意图，结合改制企业的实际情况，以资产评估的结果为基础，为《改制方案》中涉及的资产和债权债务处置事项提供法律服务或接受委托编制债权债务处置方案。

2-3-7-2 律师编制债权债务处置方案时，应要求改制企业如实告知各项未结债权债务。如果债权人中的金融机构持反对意见或保留意见，律师应说明该项金融债权对本次改制的影响。

2-3-7-3 律师编制债权债务处置方案时，应要求改制企业如实告知正在进行的有关债权债务的诉讼、仲裁、执行情况，律师应重点指出各案对本次改制的影响。

2-3-8 其他法律文件的编制。

2-3-8-1 律师接受委托，根据本业务指引第五章的要求，提供编制职工安置方案的法律服务。

2-3-8-2 律师接受委托，依据其对企业法、《公司法》的理解，根据法律规定的程序，在充分听取产权主体、改制企业和其他具体参与者的意见基础上，编制决议类法律文件、公告类法律文件、协议类法律文件、当事人之间承诺或保证类法律文件，为委托人编制向政府提交用于审批、核准或备案的申请报告。

    2-3-8-3 为改制企业建立法人治理结构的需要，律师可接受委托，根据改制企业的要求，在编制公司章程的同时，为改制企业编制新的规章制度（草案）。

 

第四节 各项报批、备案、确认工作

 

2-4-1 律师可以接受委托，依法协助或代理《改制方案》的报批工作，对报批程序提供咨询意见；律师应当对《改制方案》的报批流程、审批机构及审批结果的合法性及有效性在《法律意见书》中发表法律意见。

2-4-1-1 国有企业《改制方案》需按照《企业国有资产监督管理暂行条例》和国家国有资产监督管理委员会或上海市国资委的有关规定履行决定或批准程序，未经决定或批准的不得实施。

2-4-1-2 国有企业改制涉及财政、劳动保障事项的，需预先报经同级人民政府有关部门审核，批准后报国有资产监督管理部门协调审批。

2-4-1-3 国有企业改制涉及政府社会公共管理审批事项的，依照国家有关法律法规，报经政府有关部门审批。

2-4-1-4 国有企业改制涉及国有资产监督管理部门出资的企业，其改制为国有不控股或不参股的企业（简称非国有企业）的，《改制方案》需报同级人民政府批准。

2-4-1-5 国有企业改制涉及职工安置的，其职工安置方案须经改制企业所在地劳动保障行政部门核准。

2-4-1-6 国有企业改制涉及转让上市公司国有股权的，其审批程序按国资委和证监会的有关规定办理。

2-4-2 律师接受委托，依法协助或代理《国有产权转让方案》的报批、备案工作，对报批、备案程序提供咨询意见；律师应当对《国有产权转让方案》的报批流程、审批机构及审批结果的合法性及有效性在《法律意见书》中发表法律意见。

2-4-2-1 律师区别不同类型的国有企业，审核各类企业对于国有产权转让方案的内部决策程序。国有独资企业的产权转让，应当由总经理办公会议审议；国有独资公司的产权转让，应当由董事会审议；没有设立董事会的，由总经理办公会议审议。涉及职工合法权益的，应当听取转让标的企业职工（代表）大会的意见，对职工安置等事项应当经职工（代表）大会讨论通过。

2-4-2-2 国有企业改制涉及国有资产监督管理部门出资的企业，其国有产权转让事项应报同级人民政府批准。

2-4-2-3 国有资产监督管理部门决定所出资企业的国有产权转让，其中转让行为致使国家不再拥有控股地位的，应报同级人民政府批准。

2-4-2-4 产权主体决定其出资的子企业的国有产权转让，其中所出资企业的重要子企业的重大国有产权转让事项，应当报同级国有资产监督管理部门批准。

2-4-2-5 企业国有产权转让事项经批准或者决定后，如转让和受让双方调整产权转让比例或者企业《国有产权转让方案》发生重大变化的，产权主体应当按照规定程序重新报批。

2-4-2-6 产权主体向改制企业经营管理者转让国有产权必须严格执行国家的有关规定，履行审批手续。

2-4-2-7 转让国有产权的价款原则上应当一次结清。一次结清确有困难的，经产权转让双方协商一致，依法报请批准国有企业改制或批准国有产权转让的部门审批后，可采取分期付款的方式。分期付款时，首期付款不得低于总价款的30%，并在产权转让合同签署之日起5个工作日内支付；其余价款应当由受让方提供合法担保，并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间的利息，付款期限不超过一年。

2-4-3 律师接受委托，依法协助改制企业与债权金融部门办理改制确认手续，对确认手续所涉及的法律问题提供咨询意见。

2-4-3-1 转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，改制企业应与债权金融部门订立书面的相关债权债务处置协议，或取得债权金融部门签发的书面同意改制的确认书。

2-4-3-2 国有企业改制审批时，改制企业未征得债权金融部门同意，未提交书面协议或确认书，其金融债务未落实，不得进行改制。

2-4-4 律师接受委托，依法协助产权主体或改制企业进行清产核资、财务审计、资产评估，对所涉及的核准或备案程序问题提供咨询意见。

2-4-4-1 产权主体出让国有产权的应在清产核资和审计的基础上，委托具有相关资质的资产评估部门依照国家有关规定进行资产评估。评估报告依法报经批准国有企业改制或批准国有产权转让的部门核准或者备案后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。在产权交易过程中，当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易，在获得相关产权转让批准部门同意后方可继续进行。

2-4-4-2 企业改制中涉及资产损失认定与处理的，改制企业必须按有关规定履行批准程序。改制企业法定代表人和财务负责人对清产核资结果的真实性、准确性负责。

2-4-5 律师接受委托，依法协助"利用外资改组国有企业"有关事项的报批工作，对报批程序提供咨询意见：

2-4-5-1 产权持有单位拟利用外资改组国有企业的，除应向国有资产监督管理机构提出申请外，还应参考国家有关《外商投资产业指导目录》及商务部的有关规定。

    2-4-5-2 产权主体和外国投资者签订的转让协议应当按照财政部《企业国有资本与财务管理暂行办法》的有关规定报批，转让协议经批准后生效。报批必备文件按法规和政府财政部门的要求提交。

2-4-5-3 产权主体转让国有产权、债权或出售资产的外汇资金收入，应当凭改组申请和转让协议的批准文件及有关文件报外汇管理部门批准后结汇。

2-4-5-4 利用外资改组的改制企业通过增资扩股方式吸收外国投资者投资进行改组的，经外汇管理部门批准，可以开立外汇资本金帐户保留外国投资者投入的外汇资金。

 

第五节 产权交易工作

 

2-5-1 本指引所称国有产权转让，是指国有资产监督管理机构、产权持有单位将所持有的企业国有产权有偿转让给境内外法人、自然人或者其他组织（简称受让方）的活动。

2-5-2 国有产权转让可以采取拍卖、招投标、网络竞价、协议转让以及国家法律、行政法规规定的其他方式进行。涉及上市公司国有股或企业法人股应在规定的证券交易市场进行；破产企业所持有的国有股权由受理破产案件的法院委托拍卖机构进行拍卖。

2-5-3 国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行。

2-5-4 律师协助产权主体或改制企业实施和落实《国有产权转让方案》的具体内容，协助完成交易挂牌的准备改组工作。

2-5-5 律师协助产权主体或改制企业与产权经纪组织签订《委托出让代理协议》，对协议内容和条款提出修改意见。

2-5-6 律师协助产权主体或改制企业向产权交易所提交产权交易必备的各类法律文件，协助产权主体或改制企业向产权交易所签发包含各类保证、承诺内容的书面文件。

2-5-7 律师协助产权持有单位或改制企业对受让方的资质、商业信誉、经营情况、财务状况、管理能力、资产规模等提出必要的受让条件，但所提出的受让条件不得出现具有明确指向性或违反公平竞争的内容。在产权交易的转让方和受让方按照产权交易规则确定的交易方式成交后，律师可以协助产权持有单位或改制企业与产权交易受让方订立《产权交易合同》，并对合同内容和各项条款提出修改意见。

2-5-8 律师协助产权主体或改制企业取得产权交易所签发的产权交割单，配合产权主体或改制企业办理产权交割手续。

2-5-9 对于依法可以采取协议转让方式的，律师可以协助产权持有单位或改制企业与受让方草签《产权交易合同》并按照内部决策程序进行审议，形成书面决议通过后方可正式签订合同。

 

第三章 主要改制形式的工作要点

 

第一节 以重组方式实施改制的工作要点

 

3-1-1 律师依照现行法律，根据改制企业的实际情况，结合产权主体的改制意图，协助委托人设计以股权重组、资产重组、债务重组等方式进行改制的方案。

3-1-2 关于股权重组。律师应注重股权重组的基础法律关系，以国有企业出资人和其他投资者为股权重组的主体，以改制企业的股权为参与各方权利与义务的对象。如果涉及股权转让、股权置换、增资扩股、发行股票、引进战略投资者、管理层收购等具体股权重组业务，律师依据相关法律、法规协助产权主体编制方案和实施措施。

3-1-3 关于资产重组。律师应注重资产重组的基础法律关系，以改制企业和资产买卖方、置换方为资产重组的主体，以改制企业的法人财产为参与各方权利义务的对象。如果涉及资产转让、资产置换、资产剥离、资产证券化等具体资产重组业务，律师应根据不同资产的性质（如实物资产、无形资产、收益性资产、不动产等），结合相关法律、法规协助改制企业编制方案和实施措施。

3-1-4 关于债务重组。律师应注重债务重组的基础法律关系，以债权债务关系的当事人（债权人、债务人、担保人等）、改制企业和国有企业的出资人为债务重组的主体，以改制企业的债权、债务以及被用来实现重组目的的资产或股权为参与各方权利义务的对象。如果涉及债权转让、债务转让、债务抵销、债权转股权、资产变现偿债等具体债务重组业务，律师应根据债权或债务的性质，结合相关法律、法规协助改制企业编制方案和实施措施。

 

第二节 以兼并方式实施改制的工作要点

 

3-2-1 律师可以接受兼并一方的国有企业的委托，也可以接受产权主体、改制企业的委托，完成以兼并方式实施改制的工作。

3-2-2 律师应注意企业法和《公司法》的结合运用，选择先改制再兼并或先兼并再改制的不同方式。选择先改制后兼并方式的，兼并程序应执行《公司法》吸收合并的规定。选择先兼并后改制方式的，兼并程序按企业法的有关规定执行，然后根据《公司法》的要求改制。

 3-2-3 律师应提醒委托人注意对是否取消被兼并企业的法人资格在方案上作出明确选择。除了被兼并企业暂时无法改制而保留其法人资格外，一般应建议取消被兼并企业的法人资格。

3-2-4 被兼并企业因故以非公司制企业的组织形式保留其法人资格的，律师应建议委托人在《改制方案》中具体说明被兼并企业实施改制的计划。

3-2-5 改制企业因兼并而形成法人财产不实或注册资本不足的，律师应建议委托人在《改制方案》中安排资产核销手续、减资或补足资本的手续。

   

第三节 以合资方式实施改制的工作要点

 

3-3-1 律师根据《利用外资改组国有企业暂行规定》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》及有关外商投资企业的法律、法规，协助产权主体或改制企业设计《改制方案》，把握相关程序，实施以合资形式完成国有企业改制的工作。

3-3-2 其他改制当事人（如国有产权受让人、被吸收的新投资者）是境外投资者的，无论《改制方案》采用何种重组方式，律师均应注意在法律适用、审批程序、交易安排上内资与外资的区别，避免将内资适用的法规运用在外资项目上。

3-3-3 律师接受委托，根据上海市外国投资工作委员会的相关要求，代理产权主体或改制企业进行外资并购国有企业的报批工作。

3-3-4 律师接受委托在与境外当事人及其代理人进行谈判的，应当关注对方的主体资格、并购形式、交易手段、支付方式及其与我国现行法律的差异，积极解说我国外资并购的法律。如果认为上述交易存在与我国现行法律不相一致的内容，律师应报告委托人或在《法律意见书》中加以说明。

3-3-5 律师应熟悉外商投资产业指导目录，就可能影响改制的重要问题提出法律意见，积极向产权主体或改制企业提供有关咨询意见。

 

第四节 以转让国有产权方式实施改制的工作要点

       

3-4-1 律师应从基础法律关系角度提醒委托人把握国有产权转让方式上的差别，根据改制企业的产权状况，协助产权主体或改制企业具体确定采取股权形式的产权转让方式或资产形式的产权转让方式。

3-4-2 律师应当告知委托方，除按照国家规定可以直接协议转让的以外，无论采取股权形式还是资产形式的产权转让，均应该在依法设立的产权交易场所公开进行。

3-4-3 律师应当熟悉国有产权协议转让的规定，严格审核协议转让的各类适用情形，对于采取协议转让形式的产权转让，应当对该协议转让的基本条件、审批流程等进行审核，避免由于违规协议转让而产生的法律责任。

3-4-4 关于股权形式的产权转让。股权转让的基础法律关系是以国有企业出资人和国有产权受让人为股权转让的主体，以改制企业的股权为交易对象，律师应注重拟转让股权的合法性和有效性，改制企业对于股权转让的内部决策程序，改制企业《章程》对于股权转让的要求和限制等问题，协助产权主体设计方案，协助进行产权交易。

3-4-5 关于资产形式的产权转让。资产转让的基础法律关系是以改制企业和企业资产的受让人为资产转让的主体，以改制企业的法人财产为交易对象。律师应注重拟转让资产的合法性和有效性，资产评估机构对于无形资产以及由企业债权债务形成的资产的界定，改制企业对于资产转让的内部决策程序，改制企业《章程》对于资产转让的要求和限制，对于不动产、知识产权等需要办理登记手续的资产的交接等问题，协助改制企业设计方案，协助进行产权交易。

3-4-6 律师指导国有企业产权交易时，应配合产权交易所的工作，与产权交易所的有关业务部门沟通信息，同时与产权经纪部门建立友好的业务合作关系。律师在国有企业产权交易的法律问题上与产权经纪部门发生意见分歧，应征询并尊重产权交易所的意见。

3-4-7 对于金融企业国有资产的转让，律师还应当遵照《金融企业国有资产转让管理办法》的相关规定执行。

 

第五节 以股份制方式实施改制的工作要点

       

3-5-1 律师接受委托，根据《公司法》的规定，向产权主体提出股份制改制方式的咨询意见。股份制改制的方式，分有限责任公司和股份有限公司两种形式。非经上海市国有资产监督管理委员会同意，律师不得向产权主体提出采用国有独资公司形式的意见。

3-5-2 对国有企业进行股份制改制时，改制企业的股权多由产权主体的关联企业持有的情况（未吸收新的投资者或新投资者持股比例很低的），律师接受委托，在改制企业法人治理结构问题上向产权主体提出规范化安排的专项意见，防止改制企业改制后出现未转变经营机制的现象。

3-5-3 对拟采用股份有限公司形式进行改制的企业，律师要注意股份有限公司审批、登记的有关规定。对拟发行股票的企业，律师要注意中国证监会的有关规定。

3-5-4 国有企业改制中向职工募集资金的，律师应根据有关法律、法规在《法律意见书》中做出专项说明。

 

第六节 以其他形式实施改制的工作要点

3-6-1 律师接受委托，根据《关于规范国有企业改制工作的意见》的规定对国有企业采取其他改制方式提供法律服务的，应当严格按照《意见》规定的流程和要求实施。

3-6-2 对于国有企业采用其他方式进行改制的，律师应当对国有产权主体是否适格、国有资产的界定是否明确清晰，审批流程是否合法有效、资产评估是否严格规范等方面进行判断并出具意见。

3-6-3 对于国有企业采取其他方式进行改制的，律师应当充分关注其他相关法律法规的规定，对于其他法律法规有明确规定的改制方式，应当遵照执行。

3-6-4 其他形式包括联合、租赁、承包经营、股份合作制等形式。

 

第四章 尽职调查与法律意见书

 

第一节 尽职调查及《尽职调查报告》

 

4-1 本指引所称尽职调查，是指国有企业改制与重组过程中，律师为出具《法律意见书》，依据国有企业的改制、重组、产权交易等商业计划，对有关资料、文件、信息以及其他事实情况，从法律专业角度进行调查、研究、分析和判断。

4-2 律师应当充分重视尽职调查工作的必要性与重要性。尽职调查是律师从事国有企业改制与重组工作的专门职责，是律师对《改制方案》或《国有产权转让方案》出具《法律意见书》的依据。

4-3 律师开展尽职调查工作，应当排除各种外部因素对律师工作的不利影响，排除各种妨碍与干扰，以保证尽职调查工作的独立性。

4-4 律师开展尽职调查工作，应当认真审核、比对相关资料。对于需要制作调查笔录的，应当亲自当面询问有关人员，以保证尽职调查工作的真实性。

4-5 律师开展尽职调查工作，应当在相关资料发生矛盾或者不相一致的情况时，要求委托人予以核实，也可以商请其他中介部门协助调查，或由律师再次调查，以保证尽职调查工作的准确性。

4-6 律师开展尽职调查工作，应当注意收集完整的调查资料，对于无法获得的与改制工作或产权转让有重大关系的文件和证据的，应当在《法律意见书》中明确说明。

4-7 律师开展与国有企业改制相关的尽职调查工作的，应当注意保持与委托人以及调查对象的良好沟通，并在尽职调查过程中制作必要的工作底稿。工作底稿应当真实、完整，记录清晰并适宜长期保存。

4-8 尽职调查的工作底稿一般包括以下内容：

1、与改制企业设立及历史沿革有关的资料，如设立批准证书、营业执照、合同、章程等文件或变更文件的复印件；

2、重大合同、协议及其他重要文件和会议记录的摘要或副本；

3、与委托人以及调查对象相互沟通情况的记录，对委托人与调查对象提供资料的检查、调查访问记录、往来函件、现场勘察记录、查阅文件清单等相关的资料及详细说明；

4、委托人、调查对象及相关人员的书面保证或声明书的复印件；

5、对保留意见及疑难问题所作的说明；

6、其他与出具《尽职调查报告》相关的重要资料。

4-9 在明确尽职调查目的、对象以及工作范围后，律师应依据改制企业的特点和具体情况，以书面形式向委托人以及调查对象开具尽职调查清单，要求调查对象依据清单，在合理或者约定的时间内，以律师所知晓的形式提供完整、齐备的原件或与原件审核一致的复印件。

4-10 律师需要调查改制企业设立情况、沿革情况和变更情况的，应当在尽职调查清单中要求委托人或者调查对象提供或辅之以公司登记资料的查询，取得下列相关文件，包括但不限于：

1、企业法人营业执照；

2、企业或公司章程；

3、与企业设立相关的政府有权部门的批文；

4、企业取得的与业务经营相关的批准、许可或授权；

5、企业取得的资格认定证书，如业务经营许可证等；

6、企业变更登记事项的申请与批准文件；

7、企业成立时及成立之后历次验资报告及资产评估报告；

8、股东会、董事会的会议记录和决议；

9、企业分支部门和企业对外投资证明；

10、税务登记证，以及有关税收优惠情况说明及批文；

11、外汇登记证；

12、海关登记证明；

13、公司已经取得的优惠待遇的相关证明文件。

4-11 律师需要调查改制企业基本运营结构的，应当在尽职调查清单中要求委托人或者调查对象提供下列相关文件，包括但不限于：

1、企业目前的股本结构或出资人出资情况；

2、企业目前的管理体系；

3、企业内部管理制度与风险控制制度；

4、企业高管的变动情况。

4-12 律师需要调查改制企业所拥有的有形资产情况的，应当在尽职调查清单中要求委托人或者调查对象提供下列文件，包括但不限于：

    1、企业及其附属部门的土地使用权和房屋产权的清单；

2、企业及其附属部门的有关土地及房屋租赁的文件；

3、企业及其附属部门拥有的其它有形资产的清单及权属证明文件。

4-13 律师需要调查改制企业所签署或者有关联关系的重要合同情况的，应当在尽职调查清单中要求委托人或者调查对象提供下列相关文件，包括但不限于：

    1、任何与企业及其附属部门的股权有关的合同；

2、任何在企业及其附属部门的动产或不动产设定的所有抵押、质押、留置权等担保权益或其它权益限制相关的合同；

3、企业及其关联部门的兼并、分立、合并、歇业、清算、破产的相关合同；

4、企业及其附属部门签署的所有重要服务协议；

5、企业及其附属部门签署的所有重要许可协议、特许安排及附有条件的买卖合同；

6、企业及其附属部门签署的所有重要能源与原材料等供应或必须品合同；

7、企业及其附属部门签署的所有重大保险合同；

8、企业及其附属部门以前几年或拟订的任何合并、联合、重组、收购或出售有关的重要文件；

9、企业及其附属部门与主要客户签定的以及与其经营有重大关系的合同；

10、合资、联营、合伙或投资参股及利润共享的合同或协议；

11、公用设施协议；

12、其它重要合同，如联营合同，征用土地合同，大额贷款或拆借合同，重大承包经营，租赁经营合同等等。

4-14 律师需要调查改制企业所拥有知识产权情况的，应当在尽职调查清单中要求委托人或者调查对象提供下列文件，包括但不限于：

1、企业及其附属部门对各项软件、产品所拥有的知识产权清单，包括专利、商标、版权、商誉及其他知识产权；

2、提供所有与知识产权有关的注册登记证明及协议。

4-15 律师需要调查改制企业所涉及的重大法律纠纷、行政处罚等情况的，应当在尽职调查清单中要求委托人或者调查对象提供下列相关文件，包括但不限于：

    1、企业现存的诉讼、仲裁、行政处罚、索赔要求及政府部门之调查或质询的详细情况；

2、企业违反或被指控违反卫生、防火、建筑、规划、安全等方面之法律、法规、通知或诉讼的情况；

3、企业所知道的将来可能使之涉及诉讼、仲裁、行政处罚、索赔要求、政府部门的调查或质询的事实。

4-16 律师需要调查改制企业聘用人员基本情况的，应当在尽职调查清单中要求委托人或者调查对象提供下列相关文件，包括但不限于：

    1、企业高级管理成员的基本情况；

2、企业和员工签订的劳动合同样本；

3、企业工会组织的情况和与工会签订的集体劳动合同或协议；

4、企业职工福利政策的规章或文件。

4-17 律师在向委托人提供的尽职调查清单中，还可以依据改制计划、特点与要求的不同，要求委托人以及调查对象提供其他各类相关的文件或信息。

4-18 律师在获得全部必备的信息材料后，可以根据委托人的要求制作最终的《尽职调查报告》。律师制作《尽职调查报告》的，《尽职调查报告》一般包括以下内容：

1、报告的目的与范围。明确律师已经由委托人处所获悉的开展尽职调查工作并出具《尽职调查报告》所要达到的目的。

2、律师的工作准则。律师是否根据有关法律、法规和国有资产监督管理部门的有关规定，根据委托人的授权，按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神，出具工作报告。

3、律师的工作程序。律师在开展尽职调查工作过程中的主要工作方式、工作时间以及工作流程，包括对调查对象提供材料的查验、走访、谈话记录、现场勘查记录、查阅文件的情况等。

4、报告的相关依据。律师制作调查报告所依据的文件材料以及报告反应情况的截止时间。

5、《尽职调查报告》的正文。正文内容应当与律师的工作程序以及律师出具的调查清单所涉及的范围基本保持一致，如公司概况、经营情况、资产状况、知识产权、诉讼以及处罚情况等，正文部分可以分别对每一个具体问题进行分析与解释。

6、尽职调查的尾部。律师对尽职调查的结果，发表结论性意见；并根据情况进行必要的声明。

 

第二节 法律意见书

 

4-19 律师对国有企业改制工作出具法律意见的，应当依据国有资产监督管理部门的要求，就国有企业改制的相关法律问题发表明确的结论性意见。

4-20 律师必须采取书面形式对国有企业改制工作出具法律意见。律师的《法律意见书》，分两种：

1、关于《改制方案》的《法律意见书》；

2、关于《国有产权转让方案》的《法律意见书》。

4-21 律师对国有企业改制工作出具的《法律意见书》，主要用于产权主体或改制企业向国有资产监督管理部门申请批准《改制方案》或《国有产权转让方案》时作为报批配套文件使用。律师应在《法律意见书》中声明非经律师及其所在律师事务所书面同意，《法律意见书》不得用于企业改制以外的其他目的或用途。

4-22 律师应在尽职调查的基础上，在核实与查证《改制方案》内容或《国有产权转让方案》内容的基础上出具《法律意见书》。律师不得在未经调查的情况下，仅针对《改制方案》或《国有产权转让方案》的书面内容出具《法律意见书》。

4-23 律师对国有企业改制工作出具的《法律意见书》，一般包括以下内容：

1、出具法律意见书的依据；

2、律师应当声明的事项；

3、律师接受委托人的委托进行尽职调查的情况，具体包括：

（1）律师对改制企业或国有产权转让方的主体资格和历史沿革的调查确认情况；

（2）律师对改制企业或国有产权持有方的国有产权持有状况的调查确认情况；

（3）律师对于本次改制或国有产权转让的企业内部决策程序和审批程序的调查确认情况；

（4）律师对于是否涉及职工安置及职工安置的审批程序的调查确认情况等。

4、律师针对《改制方案》或《国有产权转让方案》的具体内容的合法性发表意见，一般的内容应当包括如下（律师按照方案内容逐项发表意见，本部分的具体内容以方案涉及的项目和法规要求的项目为准）：

（1）方案中对于改制企业或国有产权转让的主体资格是否与律师查证的情况相符；

（2）方案中对于改制形式或国有产权转让行为的论证是否与律师查证的情况相符；

（3）方案中对于是否需要职工安置以及职工安置方案的审批流程是否与律师查证的情况相符；

（4）方案中对于改制企业涉及的债权债务描述以及处理方案是否合法；

（5）涉及国有产权转让的方案中对于国有产权转让收益的处置方案是否符合国家现有国有资本收益处置的相关规定；

（6）涉及国有产权转让的方案中对于国有产权转让公告中披露的内容是否合法；

（7）对于方案中存在的其他重要内容的合法性和真实性的判断。

5、律师对《改制方案》或《国有产权转让方案》的整体性结论意见。

6、律师认为需要说明的其他问题（包括律师认为需要提出的保留意见及其依据）。

4-24 律师出具《法律意见书》时，应关注国有资产管理部门的审批事项及其重点，其编制方式、详略处理应尽可能符合其作为《改制方案》或《国有产权转让方案》之报批配套文件的性质。

4-25 律师对国有企业改制工作出具的《法律意见书》，应当依据国有资产监督管理部门的规定和要求，《法律意见书》避免使用“基本符合条件”或“除**以外，基本符合条件”一类的措辞。对于无法查证的事实或者已经勤勉尽责而仍然不能确定意见的事项，应当做出说明或发表保留意见，并指出上述事项对改制工作的影响。

4-26 律师在出具《法律意见书》时，应注意对方案内容的合法性发表意见。律师对方案中存在合法性障碍的事项，可以另行发表有关依法处置方式的意见。

4-27 律师在出具《法律意见书》时，应注意其发表意见所适用的法律、法规的准确性，正确处理法律、法规的效力问题、阶位问题和冲突问题，尤其是企业法、《公司法》之间的法律冲突问题，使用司法解释或法理作为间接依据时应作出适当说明。

4-28 律师应当在尽职调查与出具法律意见书的过程中，充分听取国有企业总顾问或者法律专业管理部门负责人的意见。

4-29 对于在《法律意见书》出具之后发生的《改制方案》或《国有产权转让方案》的任何变动，律师应就改动的内容出具书面补充法律意见。如《改制方案》或《国有产权转让方案》经批准或者决定后发生重大变化的，律师应当重新出具法律意见书并按照规定程序重新报批。

4-30 《法律意见书》应当由受聘的律师事务所盖章并由承办律师签字。

 

第五章 职工安置和职工权益的保障

       

5-1 律师在参与国有企业改制与重组过程中，建议改制企业按照《中华人民共和国劳动法》（简称《劳动法》）、《中华人民共和国劳动合同法》（简称《劳动合同法》）等劳动法律法规的有关规定确立和职工之间的劳动关系，建立企业自主用工，劳动者自主择业的市场化机制，妥善安置富余职工。

5-2 律师在参与国有企业改制和重组过程中，应注意出现借改制之机侵害职工利益的情况，维护职工的合法权益。同时律师也应谨慎处置改制与重组中发生的各种问题，避免激化矛盾，协助企业和各级政府机关维护企业、社会和谐稳定。

5-3 律师在参与国有企业的改制与重组过程中，应熟悉《劳动法》、《劳动合同法》以及相关的法律法规、部门规章和相关的规范性文件。

5-4 律师在接受产权主体或改制企业委托后，凡是涉及职工合法权益的问题，都应建议委托人听取工会或企业职工代表大会的意见。

5-5 律师协助产权主体或改制企业编制有关改制、重组方案以前应尽可能地要求进行有关职工问题的尽职调查。律师在尽职调查过程中，应按照本指引第五章的要求，排除各种干扰，认真收集、审核各项资料，保证尽职调查工作的独立性、真实性和准确性。

5-6 律师在设计有关职工安置问题的尽职调查清单时，应首先了解企业对改制事项的初步意见，并据此寻找尽职调查的重点，例如：

5-6-1 了解改制后是否将导致转让方不再拥有控股地位。如转让方在改制或重组后的企业中不占控股地位，律师对有关职工情况进行尽职调查时，应特别注意了解拖欠工资、医药费、挪用职工住房公积金以及欠缴社会保险费等债务情况。

5-6-2 了解改制企业将采取何种转让方式进行重组。如以资产形式进行产权转让，并且转让后将涉及职工重新安置或分流的，律师应对转让标的企业的主辅资产情况进行详细调查。

5-6-3 了解改制企业准备如何解决遗留的职工问题。如改制企业职工的富余人员较多，一些问题在采取下岗和再就业政策过程中尚未得到解决，律师在进行调查时，应着重了解企业过去制订的下岗分流方案以及与职工签定的下岗、内退以及退养等协议的内容。

5-6-4 改制企业准备采取何种方式安置职工。如转让方希望通过一次性补偿置换职工的全民所有制企业职工的身份，律师在进行尽职调查时，应要求改制企业整理并列明全体职工的基本情况，特别是职工在改制企业连续工作时间的情况，以便下一步测算职工安置费用。

5-7 律师在尽职调查时应注意搜集和研究改制企业原有的政策文件和规章制度；查阅职工代表大会的会议记录及决议；审阅集体合同、劳动合同以及相关协议的样本；审阅已有或正在进行的劳动争议纠纷调解、仲裁或诉讼文件，并要求改制企业提供职工基本情况以及为职工缴纳社会保险及住房公积金情况的说明。

5-8 律师在对改制企业提供的职工基本情况的尽职调查中，应具体了解：

    1、职工人数、职工参加工作时间以及在改制企业连续工作时间、工资以及职务、职位的基本情况；

    2、不在岗（包括下岗、内退、退养、劳务、培训、借调、留职停薪或以其他任何形式分流的）职工的基本情况；

    3、改制企业与职工之间签订的劳动合同或协议是否有违反法律规定的内容或条款；

    4、改制企业是否存在拖欠职工工资或欠缴社会保险以及住房公积金的情况；

    5、职工工伤及职业病情况；

    6、职工与改制企业之间是否有已发生或可能发生的仲裁或诉讼；

    7、改制后有可能受到影响或发生变更的有关福利制度。

    8、改制企业的劳动纪律和规章制度是否符合劳动法的有关规定

5-9 律师应在上述尽职调查的基础上，接受委托，向委托人出具《尽职调查报告》。

5-10 律师应在尽职调查的基础上帮助改制企业起草员工安置方案。对产权转让企业，特别是产权转让后转让方不再拥有控股地位的企业，律师应督促企业将员工安置方案提交职工代表大会或职工大会讨论，并要求企业协助职工代表大会按法定要求表决通过员工安置方案。律师在起草改制企业国有产权转让合同时，应将员工安置方案的内容包含在内，并将职工代表大会通过的决议或决定作为附件，和其他《改制方案》一起上报有关部门批准。

5-11 律师在对国有企业改制工作出具《法律意见书》时，应对职工安置方案明确提出自己的意见。如果律师认为改制企业在职工安置过程中有任何违法或不当之处，应在保留意见中予以陈述或说明。如果律师认为该职工安置方案的实施将给改制企业的生产经营或职工生活造成重大冲击，或出现社会不稳定因素，律师应及时以书面方式向产权主体、上海市国有资产监督管理委员会和上海市律师协会报告，通过有关主管部门进行协调解决。

5-12 国有企业在改制过程中如对员工安置采取以经济补偿的方式进行全民所有制企业职工身份置换的方案，律师应对企业进行员工身份置换的方式是否符合劳动法的有关规定进行认真审核，其中包括：

1、经济补偿的标准是否达到了法定的最低要求；

2、经济补偿的方式是否有合法依据；

3、是否存在违法的强行置换；

4、改制企业和职工是否通过相关的合同或协议来确定身份置换后的法律关系。

5-13 职工身份置换的补偿标准和补偿方式，各地规定各不相同，目前尚无明确统一的法律规定。但在近年实践中，确有因违反劳动法而被国务院三令五申予以纠正的情况发生，因此，律师在帮助改制企业确定方案时应务必把握以下两点：

1、任何方案不能在事实上造成国有资产流失；

2、任何方案不能违反劳动法，从而使职工权益受到侵害。

5-14 律师在帮助改制企业确定经济补偿方案时，应在《劳动法》以及《上海市劳动合同条例》有关规定的基础上，参照上海市政府、行业以及企业内部的有关规定计算补偿标准。补偿标准可以高于但不应低于法定标准。律师在帮助改制企业确定经济补偿方式时，除非改制企业确有困难，否则应首先考虑现金即时兑现方式。如果必须选择其他补偿方式的，应以双方自愿协商，特别是职工一方自愿接受为前提。

5-15 在改制企业中，除了接受补偿，进行身份置换的员工外，下列弱势群体，需要律师在工作中予以特别关注，他们的实际困难和安置方式，应在安置方案中予以考虑：

1、协保人员；

2、内退人员；

3、离退休不到5年的在职人员；

4、下岗人员；

5、因公负伤或患职业病，丧失或部分丧失劳动能力的人员；

6、职工遗属；

7、征地农民工；

8、其他需要特别关注的人员。

5-16 国有企业在改制过程中如将现金补偿转为股权补偿，律师在设计《改制方案》及工作中应注意以下几点：

1、防止出现以保留工作岗位为条件强迫员工选择股权补偿；

2、防止出现打折后的现金补偿，从而侵犯员工合法权益的情况；

3、防止出现强迫以债转股的情况；

4、职工持股应符合法律规定，并应持有相应的股权凭证。