2016年3月26日下午，《上海市依法行政状况白皮书（2010-2014）》（下称“白皮书”）解读暨推进依法行政建设法治政府研讨会在律协第一会议室召开。会议由民盟上海市委法制委、民盟上海市委第一司法委和上海律协行政法业务研究委员会联合主办，民盟上海市委委员、法制委副主任黄绮担任主持人。民盟上海市委副秘书长、法制委主任厉明、法制委副主任张正平，上海律协行政法业务研究委员会主任张鹏峰、副主任金缨、王昊东、李剑瑜等六十余位与会人员共同参与研讨。

一、研讨会的议程及背景

会议邀请到白皮书撰写者、来自上海市政府法制办的赵如松主编对白皮书进行解读，围绕“依法行政与政府法治GDP”作主旨发言。据悉，白皮书是上海市政府法制办负责编撰的第二本客观反映一段时期内上海市依法行政状况和法治政府建设的白皮书，在全国属首创。随后，民盟和上海律协行政法研究会的八位律师以“推进依法行政建设法治政府”为主题，从参政议政和专业服务的视角各抒己见。在自由讨论阶段，与会人员纷纷踊跃发言，结合自身经验为建设法治政府建言献策。会议在上海律协行政法业务研究委员会主任张鹏峰和民盟上海市委副秘书长厉明的精彩总结后落下帷幕。

在上海率先提出基本建成法治政府、在行政机关普遍推行法律顾问制度的大背景之下，该研讨会的适时举行极具现实意义。同时，本次研讨会是民主党派和专业协会之间的又一次良好合作，党派的参政议政借力专业协会，专业协会通过党派为参政议政建言献策，此共赢之举助力我国法治进程的推进。

二、《上海市依法行政状况白皮书（2010-2014）》解读

赵如松从“上海的依法行政和依法行政状况白皮书”以及“法治GDP体系的确立”两部分对白皮书进行解读。

在对上海依法行政状况的解读中，一是介绍了白皮书的价值所在，主要从政府信息公开、政府与公众的互动、大数据的汇集、政府和自我检视和对未来的参考等五方面分析。二是介绍了白皮书的基本构成，由总报告、专题报告、上海市依法行政状况（2010-2014）测评指标分析报告和满意度评价报告四部分组成：总报告包含报告本体、22篇工作实录和13篇数据分析，一共2万多字，其内容涉及履行政府职能（政府职能）、行政立法、行政决策、行政执法、行政权力监督（行政监督）、政务公开、社会治理（社会矛盾化解）、依法行政观念与能力等诸多方面；专题报告共八篇，重点从行政审批制度改革、市场监管体制改革、权力清单和责任清单、自贸试验区改革与法制保障、违法建筑治理、医患纠纷人民调解、行政复议委员会以及政府规章和规范性文件即时清理进行详细分析；另有上海市依法行政状况（2010-2014）测评指标分析报告和以公众、企业及律师为调查主体的3篇满意度评价报告。三是介绍了白皮书的基本特点：即客观性、动态性和社会性。四是介绍了上海市依法行政的特点，内容主要为：始终围绕依法全面履行政府职能这一目标为核心，着力写好政府与市场、政府与社会两篇重头文章，发扬三个亮点，即在重大改革创新中坚持法治先行、行政执法从单纯强调柔性执法转向注重严格执法和不断拓展公众参与对政府监督的途径。

在对法治GDP体系的确立部分的解读中，一是介绍了从依法行政状况测评指标到法治GDP指标的演变。2015年法治GDP指标由6个二级指标（制度健全度、公众参与度、信息透明度、行为规范度、高效便民度和行为可问责度）和22个三级指标构成，相比2010年增加了2个三级指标，且原体系中满分或者接近满分的指标被合并、弱化，依法行政建设中的新要求被设定为新的指标，总体完善成为可以进行纵向和横向比较的指标体系。二是介绍了依法行政状况测评指标分析报告。本市依法行政状况总评分为83.74分，在六项二级指标评分中五项都有所上升，仅有一项高效便民度略有下降。这显示出本市依法行政总体状况良好，五年间依法行政状况有明显改善，但在一些具体领域仍存在继续推进和完善的空间。如主观满意度仍低于客观统计的测评结果、三级指标的分数差异仍然很大、行为规范度在三个社会满意度调查中均为最低分值。三是介绍了法治GDP指标体系的完善方向，主要包括三个方面：主观指标的逐步增多、客观指标的逐步完善和动态比较功能的逐步增加。

三、对上海依法行政现状的简要评价

民盟上海市法制委员会委员张晨律师指出，上海在内地是最早倡导和落实依法行政的，也是依法行政水平较高的省级人民政府。而分析上海依法行政现状，要着眼于立法和执法两方面，从立法的民主和科学性来看，上海的立法情况不单有制度性的保障，且立法效果较好，但也有值得商榷和提高之处，如上海市车牌拍卖即限制外牌、房地产新政等，在立法是否符合权限、立法程序是否规范等问题有待商榷。在执法方面，总体上是走在全国前列的，例如在禁燃烟花爆竹的管控上严格执法、落实法律权威，取得了很好的效果，但也要注意执法的常态化，防止松紧不一。

四、将依法行政与法治政府建设相结合

上海律协行政法业务研究委员会副主任王昊东律师指出，白皮书显示过去五年上海市依法行政状况的进步主要体现在政府领导和公务员的依法行政意识每年都有新的提升以及法治GDP的测评数据分数的提高。白皮书中的行政问责部分存在不足。除了典型的问责案件，其他问题在白皮书中也应该有所呈现。上海是较早推行行政执法责任追究制的省市，在实践中是否存在问责、有多少问责情况的发生等相关数据，这些都应反馈在白皮书中。同时建议将依法行政与法治政府建设相结合。今年中共中央和国务院一起发布了法治政府的建设纲要，这体现了国家对建设法治政府的重视。在依法行政和法治政府的关系中，依法行政侧重于行为，法治政府的侧重点在目标，应将建设法治政府和建设创新政府、服务政府联系起来。

五、立法后评估和事中事后监督

上海律协行政法业务研究委员会副主任李剑瑜律师指出，立法后的评估是依法行政工作的重要组成部分，建议交由如律师和律师协会的专业、中立的第三方进行评估。因为律师有法律实践上的优势，平时的工作中运用较多法律法规，与法官等法律工作者接触也较为频繁，同时律师也是公民，能够贴近百姓生活。律师作为第三方评估的重要力量，是政府机关和基层群众沟通的桥梁。

另外，应完善事中、事后监督制度。公民有诚信制度，政府也有必要建立诚信体系，而在依法行政的下一步建设中，也应该尝试采取措施制约公权力，同时也应该积极发挥律师这个法律工作者在未来规范政府权力行使中的监督作用。

六、依法治市与社会自治

民盟委员姚海嵩律师指出，良好的社会自治是社会治理很重要的一方面。构建依法治市的前提是提高社会的自治能力，比如，上海市今年出台了禁放烟花爆竹的规定，但实际执法情况却不一而足，其居住的社区在规定出台后组织了一批老年志愿者在整个小区宣传，取得了很好的效果，由此可见，良好的社会自治可以弥补社会治理效率的短板。再如彻查房产中介的问题，其曾与两位记者一同前去暗访，在许多中介有所察觉的情况下仍然查出了一大批不真实房源，而此问题最终以链家网为典型在全社会昭然若揭后，政府介入查处而收场。可见行政立法和执法具有一定的滞后性，需要社会基层组织以自治的形式予以弥补。

立法时应留出一定的社会自治空间。如国家出台的关于车库的政策就与其居住小区的实际要求不符，这反映出在某些情况下法律与实际难以协调的窘境，其实这深层次反映立法时未考虑社会自治能力与自治组织的要求，将很多实际问题转嫁到基层。需要指出的是，律师也是社会治理的一部分，在弥补政府依法执政不足方面有能力做出独特地贡献。

七、结合海关工作谈行政机关规范自由裁量权、提升执法统一性

上海律协行政法业务研究委员会委员、上海海关公职律师孙媛媛指出，自由裁量权是行政执法的必要组成部分，是行政机关执法时在法律法规规定的范围和幅度内，享有的自主决定权和处置权，广泛存在于海关通关监管、加贸保税、税款征收、后续稽查、缉私办案等执法活动中。规制自由裁量权是规范行政执法行为的重要内容。近年来，海关上下围绕这一要求做了大量工作。

自由裁量权可以从以下五方面予以规范：

1、重点在于建立落实裁量基准制度，依法制定裁量基准。2013年，上海市政府发布了《关于本市建立行政处罚裁量基准制度的指导意见》，同年海关总署也制定发布了《海关规制自由裁量权办法（试行）》。建立裁量基准制度，需要认真梳理行政执法自由裁量事项，摸清底数，根据执法行为的性质，分类制定裁量基准，对启动执法的前提、认定事实的标准、实施执法的程序、选择执法的方式、作出执法的最终决定等需要考量的因素予以明确和细化，根据具体情况就裁量的因素、标准划分裁量阶次。

2、根本在于从源头上控制。一是规范性文件的即时清理，二是严格控制新增审批事项，三是制定规章和其他规范性文件时减少使用“正当理由”、“原则上”“必要时”等不确定概念，四是进一步深化立法解释、行政解释工作，细化立法中的原则性条款和幅度过宽的条款，规范选择性条款和授权条款的适用规则，减少不必要的自由裁量空间。

3、关键在于加强执法队伍建设。要加强法制教育，引导行政执法人员树立正确行使自由裁量权的理念；强化法制宣传培训长效机制，提高行政执法人员的执法水平，增强执法人员运用法治思维和法治方式解决执法问题的能力；推行执法人员任职资格考试制度，切实保证执法人员具有较高的业务素质。

4、保障在于程序控制和监督检查。完善自由裁量的程序控制，一要积极推进政务公开，适时公布裁量基准，落实法律文书权利告知和说理制度，提高行使自由裁量权的透明度；二要强化听取相对人意见、执法回避、执法时限、集体讨论审核等制度，保障行使自由裁量权的公正与公平；三要建立行政执法指导性案例发布制度，推进行使自由裁量权的规范和统一。健全权力运行制约和监督体系，要设定自由裁量的内控节点，充分发挥内外部多种渠道的监督功效，同时做好过错纠正工作。此外，引用科技手段实施技术性控制，优化H2010通关系统，提高HL2008系统的应用效能，采用“制度+科技”的手段加强对执法中自由裁量权的控制以及执法效果的评估，减少执法中的人为因素。

5、重视法律人才的培养和使用，充分发挥公职律师及法律人才队伍的作用。

八、上海依法行政具体实践中部分现存问题

上海律协行政法业务研究委员会委员王诚律师指出，良好的制度环境是上海营商环境高于国内其他许多地区的重要优势。日前有文章指出，东北地区不少企业家纷纷搬至上海，因为这些企业认为东北缺乏好的制度环境，需要面对不公开、不透明的政府规则，因此经营成本较高。从经商环境来说，房价、人力成本很高是上海的劣势，但其优势在于制度环境的良好和规则的透明，行政人员的法制意识普遍领先于西、北部地区。这是上海作为改革开放优先者的最大优势之一。

具体到实践中，上海仍然存在一些问题。如在工商登记中，法定代表人的变更登记属于备案，法律及规章规定只需有前任代表或现任代表签名两者选其一就可以进行变更登记，而在实际操作中，工商局相关部门的窗口人员却要求前任代表和现任代表两人的共同签字缺一不可。实践中，新老法定代表之间往往会产生矛盾，企业往往难以得到两人共同的签名同意，此不合理要求就将备案制度从事实上改为了审批制度。此类人为创设没有法律规章规定的依据，给企业带来了很多困扰。又如在居转户的条件审查中，存在着许多不合理要求，如亲子证明等。如此审查固然为了排除合理怀疑，减低败诉风险，但如此类审查很大程度上增加了相对人的负担，难以达到行政为民的目的，影响到依法行政的质量。

九、白皮书的意义、作用和不足以及律师如何作为

上海律协行政法业务研究委员会主任张鹏峰律师最后总结认为：

第一，白皮书的意义、作用和不足。白皮书的意义在于让政府能够看到自己在建设法治政府当中所做的努力、取得的成绩与存在的不足，这对推进法治政府建设具有积极意义。白皮书有两项作用，一是评价作用：即应当摸清成效如何、问题所在，做到准确认识现状，发现存在的问题，为下一步工作提供重要参考；二是推动作用：能够引起政府领导的关注，使其有所触动，从而在进一步提高法治政府建设水平上加大力度、加快进度。同时，白皮书也存在一些不足之处，从白皮书的意义和作用看，白皮书的内容应当是成绩与问题并举，但单看总报告，提出问题的篇幅明显较少，只是泛泛地讲“目标有差距”、“法治意识和思维不足”等，这就使白皮书的评价和推动作用很难发挥。

第二，当前法治政府建设存在的问题及其根源。中央确定2020年在全国基本建成法治政府，上海随后公开承诺在全国率先完成。但是去年底中国政法大学“法治政府蓝皮书”和社科院3月18日公布的“中国地方政府法治蓝皮书”均显示，上海只处于全国第五、六名的位置，虽然处在第一军团，但显然不是率先，因此上海能否在2020年后来居上，率先完成建设法治政府的任务仍是值得担忧的问题。基本建成法治政府并未被列入“十三五”规划之中的根本原因在于地方政府建设法治政府的内部动力和外部压力均不足，所谓“内部动力不足”，是指法治政府建设并没有作为官员晋升考核的重要指标之一，没有进入到可操作性强的考核体系之中，这就使得地方政府领导缺乏推动法治政府建设的内在动力；而所谓“外部压力不足”，是指没有建立起将法治政府建设列为官员问责的重要内容的问责机制，内在动力和外在压力均不足，这是当前中国特有的政治生态之下的不足之处。

第三，当前法治形势下，律师该如何作为？在建设法治政府的问题中，律师不应该是旁观者，而应当是积极参与者。十八大提出法治是治国理政的基本方式，同时中央提出要在2020年基本完成法治政府建设目标，四中全会又提出普遍建立法律顾问制度，这种大背景和大趋势必然给律师带来前所未有的巨大冲击，也会带来前所未有的历史机遇，面对新形势律师应当“抓住机遇，乘势而为”，即要提高自身的专业水平，让自身具备法律顾问的专业能力。

（注：以上摘要根据发言稿和现场记录整理，未经本人审阅）

 

 

供稿：上海律协行政法业务研究委员会

执笔：唐赵巍  上海海关

               王  伟  上海海关

               张春潮  上海中夏旭波律师事务所