在“今日油条”成功靠“傍名牌”登上热搜后，他用一封公开信告诉大家，他们虽是小小的初创企业，但也有“社会责任担当”，是为社会各界送来温暖和关爱的早餐店，而且立志以“今日头条”为榜样，树立了一个有志向的准“民族品牌”的形象。但在公开信中，“今日油条”对其商标是否存在瑕疵和不正当竞争，没有丝毫解释。本文来了解一下，他的前世今生。

        一、今日油条公司的两个股东，曾经营一家餐饮公司，历经二年三个月时间，就将公司注销。 

2017年6月河南今日油条餐饮管理有限公司的两个股东张新亚和郑州妙在商贸有限公司，在郑州成立了一家河南壹佰零捌梁山餐饮公司。这家公司在存续2年3个月以后注销了。

2020年5月他东山再起时，他们没有再借用梁山好汉108将的名号，他们改用“今日油条”，用了短短3个月的时间，就上了热搜，而且开展了加盟店模式。他们现在在郑州城区有3家店面，月营收约140万，卖豆花、豆浆和油条，而他所傍名牌“今日头条”拥有超过2.4亿日活人数和超过500亿元的年营收，是一家超级流量明星。去吃饭的网友们有句调侃的说法，是每天吃着“今日油条”看着“今日头条”。

除了“今日头条”，这家公司还蹭了其他品牌的热度，其中包括格力、拼多多、快手、西贝莜面村等企业。经查，其申请注册的16个商标中，“快手抓饼”（ 30类方便食品）和“饼多多” （43类餐饮住宿等商标）都已经处于实质性审查阶段。

二、华丽转身后，“今日油条”应当受法律惩罚还是道德谴责？ 在当今的注意力经济下, 名声的重要性很多时候盖过了产品本身，有价值的标识从来都是一种稀缺资源，它因其显著性而发挥着区别和表彰的功能,就像光柱一样照亮一件商品，使之在庞大深潜的市场中被看见，所谓的商标争夺就是对这股光亮的争夺，搭便车者也是希望能站在其光晕之下，黑暗中连影子都是珍贵的。

“今日油条”无疑是站在“今日头条”光束边缘的影子，在“内卷”的市场中获得了延展的机会。尽管这不是竞争者搭他人商标便车的借口, 但是对于越来越多见的近似商标争端, 知识产权法律体系应该提供一种合法性或者可期待的制度依据，否则将难以回应消费者内心可能发出的巨大质疑：“今日油条”的商标注册申请是否会被通过？

如果“今日油条”是依法注册通过的商标，那么无论是基于道德的谴责，还是基于不正当竞争的批评都会变得无关痛痒。所以追本溯源，《中华人民共和国商标法》中对商标侵权行为的认定标准，是我们需要进行梳理和认知的起点。

2013年《商标法》第三次修改时首次在商标侵权行为的认定中引入混淆理论，但如何判断两件商标的使用是否能够引起混淆没有统一规范的标准，学界也众说纷纭。对于基层商标监管部门而言，基于《商标法》第五十七条第（二）项查处商标侵权行为时最棘手的问题莫过于判断商标混淆。直到今年6月15日，国家知识产权局印发《商标侵权标准》（以下称《标准》），其中十九条、二十条、二十一条对“容易导致混淆”的相关问题进行了规定，而这正是在司法上用于判断“今日油条”是否构成对“今日头条”侵权的标准，或者反过来说，两个商标是否能够共存的讨论起点由此展开。

1、容易导致混淆是商标侵权行为成立的必要条件

《商标法》第五十七条第（二）项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”实则规定了3种不同的侵权行为模式：（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的（简称“相同商品+近似商标+混淆”模式）。（2）未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标相同的商标，容易导致混淆的（简称“类似商品+相同商标+混淆”模式）。（3）未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的（简称“类似商品+近似商标+混淆”模式）。

可以看到，这3种标准在条件上均要求商品是为“相同”或者“相似”， 换言之，只要不存在其商标指向之商品存在有导致“容易导致混淆”的可能性的，则3种商标侵权行为均不成立。

2、容易导致混淆不需要造成混淆事实

《标准》第二十条规定“商标法规定的容易导致混淆包括以下情形：（一）足以使相关公众认为涉案商品或者服务是由注册商标权利人生产或者提供；（二）足以使相关公众认为涉案商品或者服务的提供者与注册商标权利人存在投资、许可、加盟或者合作等关系”，这意味着“容易导致混淆”只需要具备混淆的可能性，不需要造成混淆事实。

例如，在2014年查处北京苏稻公司侵犯北京稻香村公司稻香村商标专用权案件时，北京市东城区市场监管局执法人员通过对已经购买苏稻食品的顾客开展问卷调查，佐证“相关公众认为购买的商品由北京稻香村公司生产”；2018年查处鸭哥侵犯全聚德商标专用权案时，执法人员通过大众点评、美团等平台的用户评论调查，佐证鸭哥对全聚德商标的使用足以使消费者认为其为全聚德公司的子品牌；2019年查处北京某公司侵犯华为HUAWEI商标专用权案时，执法人员通过调查其第三方网站、客服电话、客服短信，佐证其足以使消费者误认为其接受的服务来源于华为公司。

从此标准出发来看，“今日油条”与“今日头条”似乎并不会有任何在事实上混淆的可能，除非在大众的眼里，“今日油条”大概率是“今日头条”的子品牌。从网络舆论的观察来看，网友对于早餐店侵权一事，并不反感，大都是调侃的语气，并未出现一边倒的现象。根据网络环境现状，没有自诩为键盘侠的“正义使者”为其中一方发声，实属罕见。

3、判断容易导致混淆必须综合考量各方因素

《标准》第二十一条规定：“商标执法相关部门判断是否容易导致混淆，应当综合考量以下因素以及各因素之间的相互影响：（一）商标的近似情况；（二）商品或者服务的类似情况；（三）注册商标的显著性和知名度；（四）商品或者服务的特点及商标使用的方式；（五）相关公众的注意和认知程度；（六）其他相关因素。”很显然，该规定明确了判断混淆时的各种考量因素，对商标侵权执法具有重要的指导意义。

通常情况下，执法人员依据《类似商品和服务区分表》《商标审查及审理标准》以及《商标侵权标准》，都能对上述3个因素，即：商标的近似情况、商品或服务的类似情况、相关公众的注意和认知程度作出较为准确的判断和考量。

但是显然在“今日油条”与“今日头条”的商标权争议中，“今日油条”都游走在标准的边缘，甚至边缘之外，除非“今日头条”可以被认定做驰名商标，其根据《商标法》第十三条末句之规定，“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用，可得请求保护”，而驰名商标需要商标局的专门认定，或者在个案中经由法院认定。

我们从国家工商行政管理总局商标局2018年的决定书可见，今日头条似乎尚未成为中国驰名商标。由此看来，似乎“今日油条”在35类、43类的注册成功是属于情理之中，意料之外。 

三、被碰瓷方的窘境，倒逼出来的驰名商标 

那对于“被碰瓷方”，他们面对的窘境又是什么呢？

笔者曾经代理中国著名母婴品牌“十月妈咪”商标被侵权的诉讼，参与其驰名商标认定过程。一个被企业孕育了20年的商标，上海十月妈咪网络股份有限公司做了大量的市场宣传和广告。在其2012年商标价值飙升时，被一个名不见经传的企业纽芝兰（厦门）生物科技有限公司侵权了。纽芝兰公司注册了“十月妈咪”商标在第5类，维生素制剂、婴儿用品上。且拿到十月妈咪公司客户名单，自称是他们的母婴产品部进行电话营销。一时间，各大商场的婴童部，同时摆放他们两个公司的产品，连售货员都分不清，这是两家公司的产品。不正当竞争及商标侵权诉讼从上海中院打到北京知产法院、 北京高院，再到国家商标评审委员会，历时3年半。而在此过程中，这个纽芝兰公司已经从一开始年销售几百万，飙升到几个亿。诉讼中开始建新厂房，还号称很快就可以有实力去收购十月妈咪公司，因为母婴食品的利润率是非常高的。

十月妈咪公司虽然最终拿到的中国驰名商标，将纽芝兰公司申请的“十月妈咪”商标宣告无效，可纽芝兰的市场份额和销售渠道，已经在短短的3年半时间内，靠“搭便车”建立起来了。“十月妈咪”被倒逼成驰名商标。

就像在2017年注册的“河南壹佰零捌梁山餐饮公司”的名字一样，华丽转身、卷土重来的“今日油条”透露出一股“狠劲儿”，硬生生地撕出了三家店，并在市场中稳稳的站住脚跟，即便在今后的诉讼中被“招安”，今天的名声也足够 “今日油条”继续存活很长一段时间。所以无论今日头条诉今日油条的案件是输是赢，这家企业本身蹭流量、蹭热度的盈利目的已经实现。法律惩罚也好，道德谴责也罢，已经都不影响大局，因为目的已经达到。“今日头条”是否也要像当年的十月妈咪，通过历时多年的诉讼，将其商标被认定为驰名商标？而“今日油条”最终是否会被认定为不正当竞争、商标侵权，让我们拭目以待。