2020年9月11日下午，上海律协信托业务研究委员会、婚姻家事业务研究委员会在上海律协报告厅联合举办主题为“家族信托相关理论与实务”的专题研讨会。上海律协副会长林东品律师致辞。上海律协信托业务研究委员会主任李宪明律师主持。

       林东品副会长指出，本次研讨会恰逢其时，有天时地利，也有人和。

       一是天时，《民法典》即将在三个月后施行，对家族财富管理业务的影响深远。《民法典》贯彻了中共中央、国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见，完善物权、债权、股权等各类产权相关法律制度，赋予私有财产和公有财产平等地位并平等保护，进一步健全、完善了家族财富管理与传承的法律基础，必将推动家族财富管理活动的蓬勃发展。

       二是地利，上海正致力于国际金融中心建设，加快打造全球资产管理中心、跨境投融资服务中心、金融科技中心、国际保险中心、全球人民币资产定价和结算中心、金融风险管理与压力测试中心等六个中心的工作。上海成为全球资产管理与财富管理高地指日可待。上海的律师法律服务近水楼台。

       三是人和，上海聚集了一大批优秀的财富管理行业的精英，律师、会计师、税务师，独立财富管理机构的执业人员等。他们带来了宝贵的经验和信息资源，也需要互动交流，建立行业共同的话语体系，统一执业规范。

 

第一单元

       上海市锦天城律师事务所合伙人张瀚律师：《家族信托法律业务操作示范指引》介绍

       （一）《家族信托法律业务操作示范指引》起草背景

       （1）监管基调：信托行业需回归本源、业务转型，加快家族信托的布局和发展

       张瀚律师指出，在政策及监管层面，信托业务研究委员会一直在推动信托行业回归本源，加速业务转型，其中一个重要的方向就是家族信托。早在2017年，在第五次全国金融工作会议上，习总书记就提出金融行业要强化监管，回归本源，确定了金融行业的监管基调。2018年4月，资管新规出台，俗称106号文。自此，信托行业就进入强监管严监管的时代2018年8月份，银保监会下发37号文。37号文首次在官方文件中对家族信托进行界定，明确了家族信托不需要适用资管新规，进一步引导和规范和信托公司发展家族信托业务。2020年5月，银保监发布信托公司资金信托管理暂行办法，将家族信托、养老信托、遗嘱信托、资产证券化归类为服务信托。

       上述一系列的举措表明监管部门对于家族信托业务的鼓励和支持，是信托公司的本源业务、转型方向。

       （2）市场需求：高净值人群和资产规模快速增长，个性化家族财富管理需求日益强烈

       一个行业的本源，要落脚于需求和供给两个视角，需求视角需要明确行业它是服务于谁，它到底为了满足什么需求；供给视角是要明确行业具体履行何种功能。以信托业为例，它应该是源于服务实体经济和满足人民生活的需求，所以它致力于解决的使人民群众对于美好生活的需求和不平衡不充分发展之间的矛盾。供给应基于信托的差异化竞争优势。对于信托公司而言，最核心的功能是风险隔离失误管理。所以如果我们把需求跟供给两个角度结合起来，在中心的位置上的一些业务都可以称之为本源业务，最典型的如家族信托业务，它其实是发挥了风险隔离和事务管理的两大核心优势。

       家族信托市场的需求规模不断扩大，对律师法律服务的需求也越来越多。目前国内68家信托公司已经有超过40家在开展家族信托业务，其中有12家开设了家族办公室，还没有开展相关业务的信托公司也在积极地布局。根据信托业协会的数据，2020年6月底存量的家族信托已有9049个，规模高达1863.52亿元。

       家族信托业务的发展源于市场需求增长。近几年，私人银行、信托公司、新兴的家族办公室等都在参与和竞争这一市场，对于专家服务的需求也越来越大，包括律师、税务师等。此时出台《家族信托法律业务操作示范指引》（以下简称“《指引》”），能增进对家族信托业务法律服务的了解，以统一的形象、统一的服务标准来进入市场。

       （3）业务规范：我国家族信托起步晚，法律和监管尚不完善，信托配套制度缺位，业务缺少规范流程，需要律师综合运用法律深度参与家族信托的各个环节

       国内的家族信托起步于2013年，且缺失法律监管层面的相关细则，更需要律师在提供服务的时候深度地参与，包括交易结构的设计、文本的起草、信托存续期间的管理等，确保整个过程合法合规，保护当事人的权益。

       （二）指引条文介绍与说明

       随后，张瀚律师就《指引》的内容进行了具体介绍。《指引》全文分为七个章节，分别为总则、律师事务所及律师接受委托、家族信托设立阶段的法律服务、家族信托存续期间的法律服务、家族信托终止阶段的法律服务、家族信托相关业务法律服务及附则。其中第三章家族信托设立阶段的法律服务又分为六小节，分别为材料接收、尽职调查、方案设计与审查、法律文件起草、审查与签署、信托登记、信托财产交付。张瀚律师就《指引》中的重点条文进行了梳理及说明。

 

第二单元

       国浩律师（上海）事务所合伙人王小成律师：《民法典时代遗产管理和遗嘱信托》

       （一）遗产管理制度概述

       （1）基本介绍

       遗产管理是指从继承开始至继承人接受继承和分配遗产之前，保护遗产完整和免受侵害的制度。继承开始以后，在继承人选择接受或放弃继承期间，继承人地位尚不确定，且有可能出现没有继承人的情形，很有可能遗产处于无人管理的状态，损害遗产的价值，影响继承人的遗产继承权益；同时，也有可能发生继承人转移、隐藏遗产，侵害遗产债权人利益和共同继承人权益的情况。所以，需要遗产管理制度来保障最后实际遗产受益者的利益。遗产管理制度主要包括遗产管理人的资格、遗产管理人的确定、遗产管理人的权利义务、遗产管理人的职责等内容。

       （2）大陆法系和英美法系的继承制度比较

       在大陆法系国家，一般适用直接继承原则。继承人自继承开始时，直接承受被继承人财产上的一切权利义务，除法律另有规定外，不需要经过遗产管理人。而在英美法系国家，则是间接继承原则。继承人非为遗产之承继人，遗产暂归遗产管理人或遗嘱执行人，在进行清算结余后才由继承人请求交付。交付的遗产纯为积极财产。

       其次，大陆法系的遗产管理人由遗嘱指定（即遗嘱执行人），遗产管理人由继承人、遗产法院、公证人等担任。遗产管理人的主要任务包括编制遗产清册、保护和管理遗产等。在英美法系国家，遗产管理人则由遗嘱指定执行人、继承人中按顺序担任，遗产管理人具有占有和控制遗产，代表被继承人参与诉讼，清理遗产债务，向继承人交付结余遗产等权利和职责。

       因此，英美法系国家的遗产管理人类似遗产信托之受托人的地位，可以占有并处理遗产，权利较大。大陆法系的遗产管理人角色则还有待立法的进一步规制。

       （二）继承法与信托法的衔接

       随后，王律师与在座律师分享了继承法与信托法的衔接问题。王律师认为，遗嘱信托是民法典最后的“彩蛋”，民法典第1133条规定：“自然人可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。自然人可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人中的一人或者数人继承。自然人可以立遗嘱将个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的组织、个人。自然人可以依法设立遗嘱信托。”

       同时，九民纪要第95条关于信托财产的诉讼保全的条款，进一步明确了信托财产的独立性。独立性是现代信托制度的核心和灵魂，如果没有独立性，信托其他的功能是无法发挥的 。九民纪要针对家族信托、遗嘱信托的发展，起到了法律解释的作用，对于信托业务发展有很大的促进和保障作用。

       （三）司法与实践的变化

       在2007年上海法院审理案件时，因某案件涉及的遗嘱订立于《信托法》出台前，法院并未认可遗嘱信托，也并未识别遗嘱信托和基金的区别。然而2020年审理案件时，对于涉及遗嘱信托的案件，则识别了遗嘱的遗嘱信托性质。2013年白银集团在香港上市时，招股说明书中披露了曾有股权信托的安排。在实践中，信托制度的需求是非常大的。除遗嘱信托、家族信托外，还可以设立民事信托。

       （四）如何设立遗嘱信托

       设立遗嘱信托一般分为四步。第一步是订立一份合法有效的遗嘱。遗嘱信托需同时符合继承法与信托法的规定，一份有效的遗嘱的存在是设立遗嘱信托的前提。第二步是指定遗产管理人。第三步要求遗嘱的内容需要符合信托设立的要件。第四步是完成遗嘱信托受托人的承诺，签订相应信托意愿约定书。

 

第三单元

       上海汉盛律师事务所合伙人赵海勇律师：《浅议新形势下高净值客户的非现金类信托需求》

       （一）高净值客户的业务市场前景

       为高净值客户服务前，应先对待服务的客户群体进行了解。目前，全球最富有家族中百分之八十的家族均定居欧美国家，且这些家族的财富通过设立家族信托的方式均安全有效地向后代传承。可见，设立家族信托能够有效保障财富的永续传承。家族信托在财富传承的保护中有较高的重要性，而这些客户正是律师未来的发展目标。

       在我国，仅截止到今年八月底，今年在沪、深两市的上市公司已逾两百家，较此前相比企业上市的数量有着极为显著的增长。除上市公司外，我国还有大量资金充裕、发展前景较好的非上市龙头企业。但是，在我国企业迅速同时，我国的民营企业却存在企业破产年限短的问题。数据显示，我国平均每年大约有一百余万家企业破产倒闭。在企业倒闭的同时，控制企业的企业家也会面临破产，甚至企业失控人的配偶、子女的财富均会遭到清算。意即，一旦家族企业破产，整个家族的财富都会遭遇灭顶之灾。

       在这样的双重背景下，推行家族信托业务有着良好的发展前景。

       （二）高净值客户的特征分析

       1.自恋型人格

       很多高净值客户对自己的财富牢牢攥在手中，具有强大的掌控欲望，难以接受财产的让渡。

       2.信托知识匮乏

       我国经济发展起步较晚，大陆的富裕人士自改革开放后才大幅增长，对于信托的知识欠缺完整深刻的认识。

       3.财产种类多

       随着经济的发展，高净值客户的资产配置种类不再单一，基本呈现出现金、股权、不动产等混合持有现象。

       4.受益人复杂

       有些有过数段婚姻的高净值客户，家庭成员的庞大与复杂，可能会在受益人的选择及财产分配中产生困难。

       5.传统文化的影响

       受根深蒂固的传统儒家文化影响，中国百姓对死亡及身后事的提前规划避之不谈，客户对死亡文化、信托文化观念的转变才能有效推进信托的实施。

       目前，家族信托业务的市场前景极佳，但是律师在开拓市场时需注意对高净值客户进行提前了解。

       （三）非现金流信托面临的问题

       1.信托登记制度的完善

       国内家族信托主要集中于现金流类信托的主要原因之一是我国信托登记制度的不完善，根据我国《信托法》的原则是登记生效，只有依法办理登记后，信托才能产生效力。由此产生新的问题是登记后财产的过户问题和家族信息泄露问题。

       信托的有效性需要以公开为前提，在某种程度上，信托成立之前就要公布计划，最终信托的公开性决定了高净值人士难以掩盖信托的隐秘性，因此高净值客户难以积极成立家族信托。

       一般的家族信托往往都是以财产权、股权、房产、票据作为信托财产，将财产委托给受托人，这就需要有过户程序，如果是资金信托很容易，从委托人的账户直接划到受托人的账户，但如果是房产，就得有一个非交易过户的制度。目前非交易过户限于继承、赠与等方式，相关机构不接受根据信托文件办理非交易过户。

       2.信托税收制度

       新加坡和香港都是免资本所得税、遗产税和印花税。信托制度与我国目前的税收制度也存在着冲突。房产过户，有契税、增值税等，但是委托人设立家族信托与投资融资不一样，持有财产的核心目的不是主动投资、保值增值，而是做好财产的分配、后续的管理，是一种事务管理，这样就要求承认信托的管道作用。《信托法》实施后，在理论研讨层面上，财税机关人员或学者基本都认可信托的管道作用，即财产从委托人名下到受托人名下，只要没有发生实质性的交易，不会增加税负。但是如何来判断在哪个环节征以及征收的基数，这些问题并没有解决。

       建立与信托所有权相适应的信托税收制度。税务处理一定程度上依赖于清晰的财产所有权制度，但我国信托税收制度迄今未明确类似信托“一物两权”特殊状态下的税务处理，也未明确“名义转让”和“实质转让”，造成信托征税对象模糊及重复征税的可能。因此，应该在完善信托财产所有权制度的基础上，基于现行税收法规的框架，遵照“实质课税”原则确定适当的信托税收制度。

       3.信托时效

       在域外设立信托时，各个国家的信托时效规定不一，如新加坡的信托时效是100年，而香港则无期限要求。在某些离岸群岛，信托时效的最低期限大约10-15年，同时没有最高时间限制。而在国内设立信托，现行法律并未规定时效限制。实务中，设立十年左右的信托比较多。这主要是因为高净值人士对家族信托仍存有一定的顾虑，不愿意把时间做的太久，待到期前再决定是否延期。

       4.个人破产制度的不完善

       《破产法》第三十三条规定：“涉及债务人财产的下列行为无效：1.为逃避债务而隐匿、转移财产的；2.虚构债务或者承认不真实的债务的。”然而，设立信托前信托财产是否应被用于偿还债务、委托人设立信托的初衷是不是为了转移财产，都极易产生争议。此外，信托法对于无效信托、信托财产强制执行、瑕疵继承等制度的规定，实际上都或多或少侵蚀了信托制度本应具备的独立性特征，降低了家族信托制度的风险隔离。

 

第四单元

       ZETLAND Fiduciary Group Limited （ZETLAND信托集团）总经理骆佳：《跨境资产配置之境外信托架构设计实例分解》

       （一）新《个人所得税法》对高净值人士的影响

       新《个人所得税法》于2019年1月1日起已正式生效。新税法增加了反避税条款，对受控外国企业(CFC Rules)进行了限制。例如从事跨境业务的客户，如果在境外成立项目公司，且由其作为唯一董事或唯一股东的，就很容易被中国税务机构认定属受控外国企业，其在境外的所得即有可能需根据我国税法纳税。《企业所得税法实施条例》规定，股份控制是指居民企业或者中国居民直接或者间接单一持有外国企业10%以上有表决权股份，且由其共同持有该外国企业50%以上股份或者居民企业，或者居民企业和中国居民持股比例没有达到上述规定的标准，但在股份、资金、经营、购销等方面对该外国企业构成实质控制。

       此外，新税法增加了移民前的纳税申报机制。在注销税籍地时，可能会产生一定的税收。同时，新税法还重新定义了税收居民身份，税务居民的身份时间从之前的365天缩短到了183天。

       上述三项调整均显示了我国税法逐渐与世界接轨的趋势，而税务制度的调整对高净值人士的税收安排有着紧密的联系。

       （二）CRS vs. FATCA

       中国税务居民承担无限的全球纳税义务，遵循的是CRS，而美国遵守是FATCA。FATCA是美国在2008年时为解决就业率而颁布。FATCA全称为Foreign Account Tax Compliance Act，此处的ART是指法律；而CRS全称为Common Reporting Standard，此处的Standard是指成员国指定的标准。CRS其实类似FATCA的延伸，其中的很多细则都是根据FATCA制定，如申报主体、申报信息等。CRS的申报依据是税务居民身份，FATCA的申报依据则是基于“特定美国人”（“Specified US Persons”）的概念。FATCA在申报时需填写美国扣缴税款证明书，如W-8BEN表格和W-9表格等，而CRS在申报时所填写的表格则无固定的格式。

       （三）CRS申报制度

       CRS申报制度中，分为金融机构与非金融机构两大类。金融机构分为存款机构、托管机构、保险机构、投资机构四类。非金融机构分为个人、消极非金融机构、积极非金融机构三类。持有资产50%以上为金融资产的机构为消极的金融机构，需申报机构实际控制人；积极金融机构则只需要申报机构信息。

       （四）CRS & FATCA 常见错误应对方式

       1.简单购买岛国护照 （CRS参与国或非CRS参与国）

       我国不接受双重国籍，岛国护照不能用于开户。

       2. 随意使用填写税号(TIN)

       只要身份证没有被注销，就属于中国的税务居民。在进行税务申报时，都应使用身份证信息，而非随意获得的新税号。

       3. 盲目的把资金转入非CRS参与国

       全球的资金是在流转的，在资金接收时，尽调非常严格。如果资金从CRS参与国汇入，接收方会进行严格审核。其次，目前的非CRS参与国很有可能会转变为CRS参与国。

       4. 把资金分散，多账户，小金额

       CRS是所有全球信息的一个采集汇总。把不同的资金放在不同的账户不进行申报是没有意义的。

       （五）离岸信托在CRS中的处理

       境外信托在进行CRS申报时，有可能会被认定是金融机构，也有可能认定为是金融机构。填写CRS申报表格时，境外信托一般以信托的实际控制人作为填写的信息主体。信托的实际控制人包括委托人、受益人、保护人、受托人等，其中受益人仅在信托利益分配时才能作为实际控制人进行CRS申报。信托在税务层面，具有提前规划、提前安排的优势，，并以案例分析的形式，以“香港全权委托信托”为例，为大家解析了境外信托架构的设计，并罗列BVI信托、香港信托、新加坡信托、新西兰信托，进行了横向比较，体现了境外信托公司全球化的视角。

       （六）现场问答

       关于“香港全权委托信托”案例，如果家族成员均为中国税务居民，是否可以在香港设立合资公司，通过成立的信托项下的控股公司来收购境内的资产，实现境内境外资产的流通？

       骆佳女士认为：该等设计在法律层面可能会存在一定障碍。如果境外这一层结构搭好，底层实际上是香港公司或者BVI公司，如果要实现对境内资产的收购，在法律层面上会有一些障碍，首先境内被收购的这家公司有可能在性质上就会要求进行一次变更，由内资公司变更为一家外资企业，同时，银行在对涉及的企业进行申报的时候，不排除要求申报到最终受益人的可能，届时需要看境内的银行是否能接受境外信托的结构。目前现阶段境内银行会审查组织结构图，会审查到最终的自然人信息，一旦发现最终是一个中国税务居民的话，会存在一定风险与挑战。

  

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅。）

供稿：上海律协信托业务研究委员会

执笔：朱校瑜  上海市锦天城律师事务所