2020年4月29日，上海律协婚姻家事业务研究委员会举办“民法典时代下婚姻继承法的亮点”专题讲座，因疫情防控的需要，本次主题讲座通过线上方式举办。这也是婚姻家事业务研究委员会在本年度组织、举办的第二次线上业务培训活动。

       本次活动由上海律协婚姻家事业务研究委员会副主任、上海道朋律师事务所合伙人吴琼律师主持，由婚姻家事业务研究委员会委员高兴、胡晓萍两位嘉宾律师进行相关主题分享。其中上海邦信阳中建中汇律师事务所合伙人高兴律师以“走向民法典时代的婚姻家庭法”为主题旁征博引，进行了专业精彩的专题分享；上海七方律师事务所合伙人胡晓萍律师以“继承编（草案）七大亮点及实务探讨”为主题进行了深入浅出、专业务实的专题分享。

       一、高兴律师：走向民法典时代的婚姻家庭法

       （一）对登记离婚制度的思考

       关于离婚冷静期，高律师指出，根据1994 年《婚姻登记管理条例》第16条：“婚姻登记管理机关对当事人的离婚申请进行审查，自受理申请之日起一个月内，对符合离婚条件的，应当予以登记，发给离婚证，注销结婚证。当事人从取得离婚证起，解除夫妻关系。”可知我国曾经设置离婚冷静期，而根据2003年《婚姻登记条例》第13条：“……对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。”可知我国自2003年起取消离婚冷静期制度，因此《民法典草案》第一千零七十七条关于离婚冷静期的规定是某种程度上的回归。

       关于登记机关的形式审查制度，高律师认为不同的法律行为对要式的要求是不一样的，婚姻行为的要式需要和婚姻的价值相匹配。高律师通过纵向对比的方式进一步阐述这一观点，如1994年《婚姻登记管理条例》第十四条要求当事人办理离婚登记时须携带“介绍信”，这一规定是具有时代特色的也在某种程度上体现了当时的一种婚姻价值；又如《民法典草案》第1078条与现行《婚姻法》第31条的区别，现行《婚姻法》第31条要求婚姻登记机关查明双方是自愿离婚并对子女和财产问题有适当处理时才发给离婚证，而《民法典草案》第1078条要求婚姻登记机关查明双方是自愿离婚且就离婚事项协商一致的就可以发给离婚证，不再要求行政机关“查明已有适当处理的”才发放离婚证，这不仅降低了行政机关的审查义务，也维护了当事人的离婚自由，高律师认为这个变化是符合现实需要并且更加合理的。

       （二）关于子女抚养

       1.“大监护”与“小监护”

       高律师提出在我国的法律制度下监护既包括对未成年的监护也包括对丧失行为能力的成年人的监护，对未成年人的监护包括父母对未成年子女的监护和父母以外的人对未成年人的监护，所以在我国法律制度中父母对未成年子女的监护只是监护的一种类型，此种立法模式我们称之为“大监护”；与之相对的，“小监护”是指有的国家把父母对子女的权利义务或者职责从监护制度中独立出来单独命名不再称之为监护权，如德国称之为父母照顾权，还有些国家或者地区称之为亲权。

       2.父母对子女的监护职责

       高律师认为在“大监护”项下，父母监护职责的内容可以概括为抚养、教育和保护，而“抚养、教育和保护”在《民法总则》中属于义务，在《民法典草案》的“婚姻家庭编”中既是权利也是义务。

       3.直接抚养的含义

       高律师指出实践中对于抚养权与直接抚养存在普遍的混淆和误解，提出夫妻双方离婚时争夺的不是抚养权而是直接抚养孩子；无论是根据现行《婚姻法》还是《民法典草案》都可以总结出直接抚养的含义：1）子女随父或母一方共同生活；2）另一方的抚养费负担义务；3）未与子女共同生活方的探望权，与子女共同生活方的协助探望义务。直接抚养的三个内容只是一种生活状态的安排，并不是一种法定的权利，非直接抚养孩子一方仍然享有抚养权。

       4.父母监护职责具有平等性和共同性

       高律师认为我国法律强调父母监护职责不因离婚发生改变，或者说离婚后发生改变的是因为生活状态发生变化而不得不改变，但是父母的监护职责在法定权利上没有改变。如《民通意见》第21条规定：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。”《婚姻法》第36条、《民法典草案》第1084条规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。”《民法典草案》第1058条规定：“夫妻双方平等享有对未成年子女抚养、教育和保护的权利，共同承担对未成年子女抚养、教育和保护的义务。”

       5.和其他国家、地区对比

       高律师通过与其他国家地区对比的方式突出我国法律强调监护的共同性和平等性。比如德国区分“单方父母照顾权”和“共同父母照顾权”，享有单方父母照顾权的父或母有权单独决定子女的事务，另外一方只享有与子女的交往权或者承担对子女的经济保障义务，无权决定子女的事项；又如我国台湾地区的亲权酌定制度，父母在离婚时就亲权行使人协议不成的，可以由法院依据未成年人的最佳利益酌定一方为子女的亲权行使人；高律师认为这些国家和地区强调单方的概念，但是我国强调父母监护的共同和平等。

       6.上海地区关于子女抚养的判法符合立法本意

       高律师认为我国法律强调监护的共同和平等，而且我国法律上根本不存在离婚后一方单独享有抚养权的规定，全国人大层级的法律从未出现“抚养权”三个字，但是在其他层级的某些规范性文件甚至整个社会认知中似乎都形成了一种误解，例如有些地方采用抚养权与实际抚养人分离的判法，即抚养权判给父亲但是子女实际与母亲共同生活，福建、江苏一些法院将此种分离的判法作为一种先进经验进行推广，高律师认为此种判法可能与现行法律不相符，提出上海法院的判法是符合立法本意的，判决中基本写明子女与哪一方共同生活，而非写明抚养权归哪一方。最后，高律师指出以上为个人观点，如有不同意见的，欢迎同仁指正、批评。

       （三）从“一人一半”到多位一体的离婚财产处理模式

       1.离婚财产分割

       对于夫妻共同财产的分割，高律师提出“一人一半”可能是社会的普遍认知，但是从《民通意见》到《婚姻法》从未提出夫妻共同财产的分割采取“一人一半”的模式。《民通意见》第90条虽然规定对于共有财产的分割没有协议的根据等分原则进行处理，但是同时也规定分割夫妻共有财产，应当根据婚姻法的有关规定处理；而《婚姻法》第39条规定离婚财产分割的原则是根据财产具体情况照顾子女和女方权益，《民法典草案》第1087条将离婚财产的处理原则变更为“根据财产的具体情况照顾子女、女方和无过错方权益”；高律师认为财产的具体情况应考虑出资贡献、婚姻关系存续时间，对家庭的贡献等因素；高律师指出随着社会财富的积累，如果依然采用“一人一半”的模式处理夫妻共同财产可能会与立法者本意发生偏差，而且会出现实质的不公平。

       2.多位一体的离婚财产处理模式

       高律师指出夫妻共同财产的处理模式除了分割之外还有其他处理模式，《民法典草案》对离婚时财产处理的多位一体模式还体现在以下三个方面：第一是补偿方面，如民法典草案第1088条新增关于家务贡献的补偿，“夫妻一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿”，这里的补偿是夫妻共同财产分割之外额外的补偿；此外，《婚姻法司法解释三》第十条关于婚后共同还贷的补偿，高律师认为此条规定较为合理，民法典草案大概率会继续使用；第二是离婚时的损害赔偿，高兴律师指出《民法典草案》第1091条增加“有其他重大过错”这一兜底条款；第三是离婚时的经济帮助，即有负担能力的一方应当考虑给予对方适当的经济帮助。

       3.夫妻共同财产制度决定我国大陆没有向配偶支付赡养费制度

       高律师提出在讨论我国大陆为何没有向配偶支付赡养费制度时不能脱离夫妻财产制度，英美法系基本采用夫妻分别财产制，日本是大陆法系但是也采用夫妻分别财产制，德国是大陆法系夫妻财产制度采用的是增益共同制（或称净益共同制），我国香港地区是英美法系采用的也是夫妻分别财产制；我国台湾地区2002年之前采用的是夫妻联合财产制（夫妻双方的财产在婚后各自独立分属夫妻，但是丈夫对于这些财产具有管理权），2002年之后的制度基本也是夫妻分别财产制。在夫妻分别财产制的基础上讨论在外工作一方给在家工作一方更多的补偿是合理的，但是在夫妻共同财产制度背景下再讨论是否额外给配偶扶养费、补偿的合理性是需要商榷的；既然《民法典草案》中规定了对家务劳动的补偿制度，那么在分割夫妻共同财产时就不能当然的按照一人一半进行处理，否则对于家务劳动的价值有重复计算的嫌疑；高律师认为在离婚财产处理方面，正是因为《民法典草案》多位一体的内容，所以要综合考虑财产分割、补偿、赔偿、经济帮助等各项处理方式，而非机械地、简化地、一刀切地去理解，这样才能做到实质公平，这也是民法典时代在离婚处理方面对家事法律师提出的新的要求。

       （四）高频法律实务问题

       最后，在“事实的暧昧与法律的担当”这一副主题环节，高律师认为家事法中很多事实是暧昧不清的，提出三大高频法律实务问题与参与者进行探讨并表达了自己的观点供参考。

       1.父母出资为子女购房是赠与还是借贷？

       高律师认为父母与子女之间往来出资时碍于情面没有写借条是可以理解的，某种程度上是一种善良风俗，而且父母为子女购房出资往往穷尽了毕生的积蓄，如认定为赠与，那么父母将因子女离婚陷入困窘的境地，这将产生社会问题；各地法院对于《婚姻法法解释二》第二十二条的适用方面作出了不同的理解，如浙江绍兴中院“最有温度的判决书”、北京三中院以及四川成都中院的类似判决书都认为只要没有明确说明是赠与，父母要求返还的，子女就应当返还，无需当事人事先约定，高律师认为由法律来推定体现了法律的担当。

       2.  继承所得是个人财产还是夫妻共同财产？

       高律师指出根据我国现行规定以及民法典草案的规定，继承时没有明确是个人财产的就推定是夫妻共同财产，因此目前被继承人立遗嘱时大多加入了“防媳妇条款或者防女婿条款”，高律师认为此举将影响家庭的和谐稳定，提出可以考虑规定“只要没有写明是夫妻共同财产的就推定为是个人财产”。

       3.  关于遗赠的接受，须在两个月之内作出表示，否则视为放弃？

       高律师提出我国以接受遗产一方是否为法定继承人区分遗嘱继承和遗赠，这一规定与其他各国的规定存在很大不同。高律师认为如果尽快处理遗产是我们应当追求的价值，那么可以考虑增加催告制度，即受遗赠人在收到催告之日起两个月内做出表示否则视为放弃的规定更具有人性化。高律师认为不同于商事领域，在家事领域一个正直善良的人只要本着正直善良去行事他就应当不会遭受法律上的不利益。

       二、胡晓萍律师：继承编（草案）七大亮点及实务探讨

       胡律师首先公布法定继承案件和遗嘱继承案件数量趋势图，指出继承案件数量逐年上升，而我们国家的《继承法》是1985年颁布的，目前继承法的体系已经不能满足当前经济的发展，《民法典草案》的继承编只有45条，内容有亮点但整体改动不多，但是我们应当以积极的心态迎接民法典的时代。

       （一）遗产的范围

       胡律师指出《民法典草案》将遗产的范围从“概括+列举”改为“概括式”，民法典1122条规定“遗产是自然人死亡时遗留的个人合法 财产,但是依照法律规定或者根据其性质不得继承的除外。”胡律师认为这个修改是更为合理和开放的，出现这一变化的原因是新型遗产的不断出现，如股票期权、个人网店、QQ微信抖音微博，游戏币比特币等。

       （二）放弃或接受继承权

       《民法典草案》第1124条规定继承人放弃继承必须以书面形式做出表示，胡律师认为这一修改更有利于实践中的统一操作；另外，胡律师还指出放弃继承权应注意时间节点，放弃继承权应当在继承开始后遗产分割前做出表示；如果在遗产分割后做出放弃的意思表示，此时放弃的是财产的所有权；如果在继承开始前表示放弃的，放弃的实际上是继承期待权，但是对于放弃继承期待权效力的认定，在实践中存在很大争议。

       对于放弃继承期待权效力的认定这一问题，胡律师结合具体案例及北京的规定，做出了详细的阐释：金某法定继承案【案号：（2015）沪二中民一（民）终字第31号】法院认为继承期待权是继承人继承遗产的一种行为能力是不能放弃或者转让的；王某法定继承案【案号：（2013）静民三（民）初字第15号】静安法院结合多种因素认定继承人之间对继承期待权的处分是有效的因此认定继承人之间在继承开始前签订的协议有效；《北京高院关于审理继承纠纷案件若干疑难问题的解答（2018年）》规定继承人在继承开始前放弃期待权原则上无效，但是如果放弃行为是在分家析产这一类的协议中表示的，涉及到其他财产权利的处分与安排，如果继续享有继承权可能会导致违背习俗或者显示公平等情形的，可以认定放弃继承期待权的行为是有效的，胡律师认为这个规定一定程度上代表了北京法院对于处理放弃继承期待权的倾向性规定。

       （三）代位继承人的扩展

       胡律师指出通过查询数据库可以发现法定继承案件占据三分之二，可以发现大多数人遗嘱意识不是很强。因为代位继承人只能是子女的晚辈直系血亲，实务之中无人继承或者无人受遗赠的情况较多，尽管民法典规定收归国有的财产是用于公益事业，但是国家不与民争利，不到万不得已是不应该收归国有的。《民法典草案》第1128条扩展兄弟姐妹的子女为代位继承人，胡律师认为出现该变化的原因有两个：一是目前社会法定继承占主导，遗嘱意识不强； 二是不婚不育、孤寡失独人群增多。

       （四）遗嘱形式

       胡律师指出《民法典草案》第1134条—第1139条增设了两种遗嘱形式：打印遗嘱、录音录像遗嘱，取消了公证遗嘱效力优先的规定。对于邮件遗嘱和博客遗嘱效力的认定，胡律师指出这是很难被认定有效的，如北京海淀区法院认为邮件和博客容易被篡改，很难证明是立遗嘱人本人设立的；胡律师还指出最高院民一庭的解答意见对于打印遗嘱、网络遗嘱倾向于认定是无效的，但是上海高院民庭则认为应当探究立遗嘱人的真实意愿。胡律师提到目前较为热门的微信遗嘱是疫情之后中华遗嘱库推出的，指出这实际上并非法律意义上的遗嘱而是情感遗嘱，不涉及财产处分。

       此外，胡律师专门就律师见证遗嘱的案件分享（2018）沪02民终10369号和（2018）津0104民初3917号两个案例，提出遗嘱的时空一致性和遗嘱形式要符合现行法律规定，也提醒律师同仁避免踩坑。

       （五）遗嘱的撤回

       《民法典草案》第1142条将“撤销”改为“撤回”，胡律师认为出现这一变化的原因是两者法律含义有所区别，撤销是针对已发生效力的法律行为，而撤回针对的则是未生效遗嘱；对于如何认定“相反行为”这一问题，胡律师指出最高院关于执行继承法若干问题的意见第39条规定“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反,而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失,部分灭失或所有权转移、部分转移的,遗嘱视为被撤销或部分被撤销。”，北京高院进一步解释认为即使并非被继承人的原因导致遗产的形态发生变化，而被继承人没有再次做出遗嘱的，也视为对遗嘱的撤回；江苏南通中院案例认定立遗嘱之后对遗产的买卖行为是对原有遗嘱的撤回。

       此外，胡律师还专门就共同遗嘱的撤回以（2019）沪01民终9665号案件为例指出其中一方的撤回并不意味着其他共同立遗嘱人真实意愿的改变，应根据立遗嘱人各方的意思表示分别处理立遗嘱人各自名下的遗产。

       （六）继承人宽恕制度

       胡律师指出《民法典草案》第1125条规定了继承权的“绝对丧失”和“相对丧失”的情形，其中关于欺诈胁迫的情形为新增规定，胡律师认为相对丧失继承权情形的举证难度较大。

       （七）遗产管理人制度

       胡律师认为遗产管理人制度是遗嘱继承编中最引人注目的亮点，现行继承法中遗嘱执行人的规定没有突出遗产管理的功能，《民法典草案》第1145条—第1149条对遗产管理人、遗产管理人的范围、职责、权利义务等方面进行了规定，胡律师认为遗产管理人作为全新的制度在设置上偏简单，如民法典草案中对于遗产管理人职责可以参照破产管理人的职责进行细化，未提及遗产管理人是否具有独立诉讼的权利；此外胡律师提到全国首例律所遗产管理人作为被告参与债务纠纷诉讼案件，胡律师指出这是遗产管理人在实践当中具有独立诉讼地位的体现。

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

供稿： 上海律协婚姻家事业务研究委员会

执笔：吉祥  上海道朋律师事务所