民诉斗法：永不消逝的博弈

来源：法治周末     日期：2011-11-03         阅读：1,951次

民诉斗法：永不消逝的博弈

 

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民事诉讼法大修草案一审稿"过堂"，拉开了斗法的序幕。与多年来的司法实践相呼应，修法中最激烈的过招，集中在长期以来被普遍反映的立案难、证据制度、执行难等方面

 

法制网记者 陈 霄

 

20年后首次迎来全面修订的民事诉讼法，10月24日在人民大会堂拉开了斗法第一回合的序幕。

在持续到10月29日的十一届全国人大常委会第23次会议上，民诉法修订案一审，引发热议。

实际上，自修法启动以来，对立法享有发言权的各方早已激烈交手数个来回，博弈的结果，如今也体现在一审的民诉法草案上。

作为占法院案件量将近九成的民商事案件的程序基本法，民诉法在一审之后也开门纳谏，为期一个月。

小额诉讼规定令学者失望

5000元以下的民事案件，实行一审终审，是这次草案对小额诉讼的规定。

条文的简陋，令此前多次参与立法讨论的学者大失所望。

多次参与立法研讨的北京大学法学院教授傅郁林介绍，由于突破现行两审终审原则，且小额诉讼作为案件分流程序来设置具有符号性意义，所以此前讨论时的意见是篇幅要隆重，即使不设单独一节，也至少要用几个条文来加以规定。

相比今年年初最高法院在全国试行小额速裁制度，标的额5万元以下、四类案件、不包括人身关系、当事人自愿选择等限制条件，草案的规定确实大大简化。

各方对小额诉讼程序的期待并不相同。

据傅郁林透露，学者是希望由此建立起案件分流机制；立法机关是希望能够提高司法效率，便民快捷，无谓在小案件上耗费太多司法资源；法院系统则是希望尽可能多的案件一审终审，缓解法院案多人少的压力。

傅郁林向《法治周末》记者分析指出，在中国目前高达65%的调(解)撤(诉)率下，层层调解仍解决不了的小额纠纷，如果没有其他的救济途径，考虑到中国司法状况和信访制度的亢奋，可能将把纠纷由上诉法院转向其他党政部门；而如果留有复审或者异议等救济途径，考虑到基层司法质量和司法公信力的现状，加上中国诉讼文化穷尽一切救济的倾向，一审终审的价值目标也有可能完全落空。

除此之外，5000元的划界，能否缓解法院压力，也未可知。就连5000元以下的案件占法院案件总量的比例这一关键性数据，说法也极不统一。

傅郁林说，她从立法讨论中了解到的这一数字是不足2%。

河南省平顶山市律师协会会长苏东彪听到的则是超过50%。

而中国人民大学法学院教授汤维建则认为，这一数据立法机关并不掌握，因为讨论时的一稿、二稿、三稿中对小额的界定分别是6000元、8000元、10000元。“现在又变成了5000元，主观性成分很大。”

汤维建曾经做过调研，山东基层法院1万元以下的案件量占80%，而四川试行的小额案件则划在40000元以下。

“全国一刀切不科学，经济发达地区可能5000元的小额程序都难以用上。我建议立法可以设个上限，然后最高法院授权各地高级法院制定具体标准。”汤维建说。

对现行两审终审制的冲击、5000元标的额的划线，也引发了律师界的反弹。

上海律师丁金坤批评这一规定并不符合国情，是照搬国外经验的产物，因为小额诉讼在国外是为解决诉讼爆炸的便民程序，而国人并不好讼，且5000元的标准划分得很唯物：“好像5000元以下的案件，可以不受重视。”

他在接受《法治周末》记者采访时感慨：“想它来个三审终审见不着，不想倒出来个一审终审，法院只顾自己方便，这是本位主义的立法。”

苏东彪担心在目前的司法环境下，小额诉讼一审终审可能导致司法不公、司法腐败现象进一步加剧。

他向《法治周末》记者坦言，小额诉讼一审终审并不会使法院案件压力大的情况改观，因为实践中完全可以通过起诉把标的额提高到5001元来规避这一程序。

“草案就写了一条，把解释的权力交给法院，风险太大。”傅郁林认为。

立案难依然无解

民事案件的立案难是中国长期以来不缺乏典型注脚的问题，近如杭萧钢构虚假陈述案，远如包头空难案、蚁力神案等。

有过几年诉讼经验的律师大致能数得上难以立案的类型来：群体性的、历史遗留问题的、当事人看着像有缠诉上访风险的、敏感的，等等，一般都立不上，并且法院不立案也不会出书面裁定。

20年等来的大修，学者和律师都很踊跃地提解决方案，立案登记便是这时候进入公众视野的。

立案登记之所以被视为解决立案难题的良方，在于它要求一旦案件进入法院，法院便不作审查地统统予以登记，符合起诉条件的最后分到审判庭，不符合条件也必须有个书面说法。

这一条文并没有一如学者和律师预期的那样出现在一审草案中，但显然立法者已关注到了立案难的问题，并试图在修法中回应―――在原来保障诉权的条款上，增加了“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利”和符合第108条的起诉“应当受理”的字眼。

这两处类似口号的字眼令后来报道的媒体无比兴奋，将强化诉权保障列为本次修法的一大亮点。

长期关注民诉立法的苏东彪，曾向全国人大寄送自己草拟的500多条民诉修改建议稿，因此受邀参加立法研讨。他透露，对立案登记，最高法院有意见，认为案子太多处理不完，压力太大。

了解司法实务的傅郁林对此倒给予了理解：“真的实行立案登记，法院可能会被逼死，有时候学界越理想、越想求尽善尽美，越不容易真正解决问题。”

她直言，中国的信访制度对司法程序构建的影响甚大，因为上访率同样是法院政绩考核的指标。

汤维建则认为：“规定了立案登记没意义，法院同样可以该登记不登记，把立案难变成登记难。”

因此，解决立案难的最好途径是加强立案监督，当事人遭遇不立案，可向检察院申诉，检察院就程序性问题审查后认为该立案的，向法院发“支持起诉书”或“立案监督书”，法院应当立案。

但立案监督反向不成立，即法院已立案，检察院监督后不能建议不立案。

律师界也有相同的声音。

北京律师董正伟就直言：规定法院不受理案件须出具书面裁定是废话，实践中法院不受理材料、也不作书面裁定，起诉人怎么办？没有监督制约机制不行。应当规定不受理案件或者不作出书面裁定，当事人有权向检察院和人大控告，以玩忽职守追究相关立案法院和法官责任，可以撤职、开除、追究刑事责任等。

近年来法院对调解的重视在这次修法中也得以体现，一审草案新增一条：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解。”

此条同样被视为法院系统在修法博弈中的一大胜利。

律师却对此颇有意见，即便诉前调解早已在各地法院试行得轰轰烈烈。

上海律师丁金坤坦言，这样的规定太模糊，法院裁量权大，可能导致案件许久也进入不了审理阶段，白白增加诉讼成本，无益于问题的解决。实践中几乎每个环节调解的可能性都会被反复问及，由于调判不分，当事人往往还心存顾忌，不敢拒绝来自法官的调解要求。

律师岳雪飞说得更直接：“应该增加前提条件：原告同意调解的，先行调解。否则不是和现在一样了吗，不管你愿不愿意，客观上可能不可能，都先调，以此来拖延立案。”

证据制度未对现实给予回应

广东省佛山市，两岁女童小悦悦，在路上被一辆面包车撞倒并碾轧，后有18名路人经过，无一救助，在这期间小悦悦再被一辆货车碾轧而过。一周后，在医院抢救无效的小悦悦离世。

18名路人的冷漠刺痛了全国人民的心，引发了国人道德滑坡的大讨论。法律的反思，也从小悦悦事件追溯到了2007年的彭宇案。

除了舆论普遍指责该判决开创道德滑坡的司法豁口，法学界也开始思考案件中反映出来的现行法在证明责任、证据规则上的薄弱。

多次参与立法研讨的汤维建教授曾对《法治周末》透露，这次修订会对证据制度予以完善，包括建立“不得以他人做好事的行为作为对其不利的证据”以及“非法证据排除”等证据规则。

但一审草案对这些此前讨论过并得到高度共识的证据制度改进内容完全没有体现。

汤维建分析，原因可能在于上述技术性和专业性较强的证据规则难以让立法者在短时间内接受，思想转换的困难加上全面修改内容繁多，细节尚未全部顾及。

媒体作为亮点报道的完善证据制度规定―――“未及时提供证据的，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，人民法院根据不同情形予以训诫、罚款、赔偿拖延诉讼造成的损失、不予采纳该证据。”学者则认为非常可笑。

傅郁林透露，在讨论时，学者对此条的反对声就很大，认为逻辑不对，法院训诫当事人也不合适，不支持无证据的主张或者不采信拖延的证据就可以了。

“但立法机关觉得那样对当事人就过于严厉了。”傅郁林认为，这条不会通过的。

检察监督争论难休

检察院对民事案件的监督要强化，是从近年来民事案件的执行领域司法腐败案件频发直接联系的。

从“第一执行局长”杨贤才案，到重庆打黑中落马的法院执行局高官，再到武汉中院执行局的窝案。案发频频。

最高法院也想了很多办法，规范执行权运行，对执行权进行分割等，然而来自外部的监督仍旧被视为最好的解决途径。

一审草案将原来“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”改成：“人民检察院有权以检察建议、抗诉方式对民事诉讼实行法律监督。”

前后的区别在于，检察院的监督权由原来的审判活动扩展至整个民事诉讼活动，解释上包括民事执行活动。

据参与立法讨论会的专家透露，对于执行程序中要不要实行检察监督，检法两家存在巨大争议，最终召开了两次座谈会，形成了一个会议纪要，确定建立执行中的检察监督。

原则虽定，但对于如何监督，包括监督的条件、对象、范围、方式、程序以及监督错误的救济途径等，都还没有达成共识，仍在激烈争论之中，于是立法机关这次折中检法两家的意见。

“结果出来这么个逻辑不通、立法技术惨不忍睹的条文。”这位专家感慨。

这位专家批评说，增设如此大一项权力却没有规定相应的条件、范围、对象、程序和救济，根本不符合程序立法的要求。而且将此条放在显赫的民事诉讼基本原则里，而没有采纳争论中的另一种观点(放在执行章节里)，意味着检察监督全面且无所不在。

距离明年全国“两会”还有4个月的时间，民诉法的未来走向如何，在这期间显然还有变数，唯一不变的，是在立法中的争论与博弈，永不消逝。