辩护律师:实名卡取款不该按"窃取"论罪

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日期：2007-12-19 作者：搜狐网阅读：2,084次

     2006年4月21日，广州一台ATM自动取款机出现故障，许霆取1000元卡里才扣1元，觉得发财的机会来了，于是分171次提取了17.5万元。日前，潜逃一年被抓获的许霆被广州市中院以盗窃罪判处无期徒刑。这一案件立刻引发各方热议，九成网友认为量刑过重。就此问题，本网记者连线了当事人许霆的辩护律师——广东经纶律师事务所的吴义春律师。

    记者：我在新闻报道里看到，您是以“侵占罪”为被告许霆作轻罪辩护的对吗？为什么法院没有采纳，而是按照“盗窃罪”判了无期？

    吴律师：我先说一下案件背景。这个ATM机不是由银行直接维护的，它由一个运营商维护，叫做“广电运通金融电子股份有限公司”。去年4月21日，这家公司给ATM机系统升级，下午5点半升级完毕就出错了。许霆是半夜10点多取款的时候发生了这起案件。

    他有一个同伴也知道了这台ATM机出错，第二天就到街边刻了一个假证，用假证办了一张银行卡，再到取款机上取了钱，这种行为就属于“盗窃”了。而许霆用的是自己的实名卡，身份被银行掌握，不符合“秘密窃取”这一关键特征，所以不应该构成“盗窃”，可以说成是“不当得利”，属于民事行为。

    许霆4月21日晚上提取了17.5万元，他当时没有逃逸，随后的两天还是继续在广东省高级法院里做保安。许霆是个大专生，并不是什么都不懂，他想到银行可能会发现问题，所以就在他打工的地方等着，他说“等银行找到我，我就把钱还给银行”。但是第三天还没人来找他，这个时候他才产生了占有心理，想侵占这笔钱。我觉得他的行为离“侵占罪”最近。但法院的判决是：盗窃金融机构，数额特别巨大，以盗窃罪判处无期徒刑。

    记者：在取钱之前，许霆主观上并没有侵占笔钱的本意。而是ATM机故障在先，这算不算是“引诱犯罪”？

    吴律师：我也知道有“引诱犯罪”这种说法，但在中国目前只是在理论上探讨。理论上有，但法律上没有判例支持，相关的解释也还没有走到这一步。这个观点不新，但就是没有在司法实践中运用，审判时都是注重实体而不说程序。律师在辩护时可以提，但基本上不予采纳，只能是有条文有解释才能遵守执行，法官不能去创造。

    记者：对于利用ATM机犯罪，当今法律有没有明确的量刑罚则？

    吴律师：没有，这是法律的空白点。但是用实名卡取款就不应该按“窃取”论罪。

    记者：有九成网友认为这样的判决量刑过重。

    吴律师：是太重了。但如果按“盗窃罪”判处的话，盗窃金融机构数额巨大就是判无期。但不能单纯的依照条文来解释案件，应该综合考虑案件的影响到底有多大。

    记者：银行方面有没有责任？如何处理的？

    吴律师：法院认定银行没有过错。业务员和取款机都是银行金融机构，业务员也有给错钱的时候。我觉得取款机出错应该追究银行的过错。

    记者：还有一个案例您关注过吗？安徽六安一银行职员利用职务之便贪污119万余元，害怕败露携部分赃款逃往云南，在酒店中被抓获，被法院一审判刑13年。而许霆提取了17.5万就被判了无期，区别为什么如此悬殊？

    吴律师：我知道这个案子。罪名不同，银行职员的行为属于利用职务便利，贪污罪。而许霆被认定盗窃罪。量化的悬殊非常明显。

    记者：我可以联系当事人许霆吗？

    吴律师：现在不能，他被关押了。

    记者：他上诉吗？

    吴律师：正在上诉中。广州市中院宣判的时候，他就说要上诉的。

    记者：下一次开庭是什么时候？

    吴律师：很慢，不好说，两个月三个月都有可能。

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