刑诉法修正案能否助律师破“三难”

来源：中国商报     日期：2011-09-16         阅读：2,368次

备受关注的《刑事诉讼法修正案(草案)》及草案说明，于8月30日在中国人大网全文公布，并向社会公开征集意见，历时1个月。此次刑诉法修订2004年动议，直至2011年6月，中央政法委全体会议后刑诉法修改日程才得以确定。此次修订引起各方关注，但最为关注的群体当属刑事辩护律师。一直以来，社会上传递着一种情绪，即刑辩律师这个职业很危险。尤其是李庄案发生后，对刑辩律师的影响更是不能回避。那么，此次刑诉法的修改在律师权益保障方面呈现了哪些改变呢？

待修正的条款尚多

6月11日，原北京康达律师事务所律师李庄终于服满18个月的刑期出狱。然而，刑事辩护律师的执业环境与权益保障的问题并未就此终结。就在李庄被释放的第4天，广西北海律师杨在新等4名律师被抓。一宗刑事案件中4名辩护律师“全军覆没”，在中国司法史上实属罕见。

在刑辩律师界，刑法第306条有着不好的口碑，它是这样规定的：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。需要指出的是，这一程序只需要公安机关一方就可以启动。

律师们直言，306条已经变成了对律师进行职业报复的工具，随时有人会栽倒。谈到北海律师被抓案，全国首家专门办理刑事案件的律师事务所北京尚权律师所主任张青松对中国商报记者表示：“官司还在打呢，检察院就让公安把律师抓走了，那还要法院干什么啊？当律师涉嫌伪证时，正当的程序是通过法庭自证，判断证据真伪。当法庭审判证据为假并不予采纳，才能考虑定律师的罪。”

据张青松介绍，刑法第306条来源于刑诉法第38条，后者是在1996年刑诉法修订时增加的。其入法的背景是，律师办理刑事案件时提前介入侦查和审查起诉阶段，引起了侦查机关的担忧和顾虑。博弈的结果是增加了刑法第306条，目的是为了对律师加以制约和限制。其出发点在于防止因辩护权的扩张而影响到刑事司法的打击功能。

全国律协的一项调查显示，从1997年306条出台至2007年这10年间，全国有108名律师因妨害作证被追诉，而最终被认定有罪的仅为32起。另对23个“律师伪证罪”的案例进行统计分析时，11个案件涉嫌的律师被无罪释放或撤案，6个获有罪判决，1个被免予刑事处分，5个尚未结案，错案率达50%以上。

另据调查，2009年陕西省各级法院受理刑事案件1.78万件，律师参与辩护的只有3349件，占比24.4%；该省律师1年办理刑事案件人均只有0.9件，且呈逐年下降的趋势。北京市刑事案件的律师辩护率不足10%，广东、浙江等沿海省份刑事案件的律师参辩率更低。

张青松表示，去年在东北接手了一个涉黑的案件，已经进入二审，会见时仍然要向涉黑专案组汇报，专案组派人安排会见，警察在场监视。“如此下去，刑事辩护律师在刑事案件中将很难起作用，或者走向干脆不起作用。律师制度是司法制度不可或缺的一部分，律师权利也是公民权利的衍生，是制约公权力的。如果这样的一个制约职能丧失的话，危害的是整个公民社会。不能会见当事人的直接结果是辩护律师与当事人之间沟通不充分，影响辩护效果，容易造成冤假错案。庭审过程需要律师与被告人配合，庭审发问时的注意事项、庭审的基本程序、辩护思路的沟通，这些都需要在会见中商量。”

记者了解到，在刑辩律师中司空见惯的难题是调查取证的权利、会见当事人不受监控的权利、阅卷复印等刑诉法和律师法明确规定的权利在现实通常大打折扣。刑辩“三难”或者“五难”之说也由此产生。“三难”主要指取证难、阅卷难、会见难；“五难”还包括取保候审难、采纳辩护律师的意见难；更有学者提出了“十难之说”，即除“五难”之外还有举证质证难、辩论发言难、维

护被告人合法权益难、律师得到出庭通知和法律文书难、维护律师的自身合法权益难。

修正案体现了进步

作为一家专门从事刑事辩护的律师事务所，尚权律师所还致力于刑事法治问题的研究，创办了一年一度的尚权刑事辩护论坛。日前，第二期尚权刑辩沙龙即《刑事诉讼法修正案》意见征求研讨会召开。

此次研讨会上，与会的专家们对刑诉法修改草案的亮点予以了肯定，如保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权是刑事诉讼法的重要原则，此次刑事诉讼法修正案草案部分实现了与律师法的衔接。比如：草案规定“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过48小时”；“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听”。

在侦查阶段，律师的地位原来一直不明确，此次刑事诉讼法修正案草案将侦查阶段的律师明确为“辩护人”，新增一条规定“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，代理申诉、控告，可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况。”

在肯定了草案呈现出的积极意义之后，与会专家们也一针见血地指出了问题和不足。

“这次在律师阅卷问题上，明显有一个重大的进步，就是在审查起诉阶段可以阅卷，在法院开庭前可以阅卷。但是，在审查起诉阶段阅卷，要求要跟犯罪事实有关的资料。与司法机关的侦查、扣押等权力相比，律师的介入往往是滞后的，取证调查能力远远赶不上侦查机关，90%的证据都被侦查机关搜集一空，特别是对犯罪嫌疑人有利的证据。此次草案要求律师只能查阅与指控的犯罪事实有关的证据，这是一个倒退。”

承办过上海社保基金案的许兰亭律师认为，应当把律师法的相关规定吸收进来，受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。许律师认为，对于会见、阅卷等等基础性的手段还有必要进行一定的设置。同时，对于办案单位限制、剥夺律师职业权利和犯罪嫌疑人、辩护人诉讼权的，草案没有规定如何制裁，这方面还应当进行加强。

谈到律师辩护“三难”现象，广东律师林昌炽指出，与律师法相比较，在“三难”问题的解决上，草案在某些方面出现退步。律师法第33条规定，律师凭三证（律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函）有权会见犯罪嫌疑人，并了解调查情况。在这次刑事诉讼法修改的草案里面，草案中安排会见是48小时之内，而律师法的时间界定是24小时，这就可能给看守所或者侦查机关设置障碍找到了一个理由，也是律师权利没有保障的一个体现。另外，草案还规定了几类特定的案件：危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。这类案件在律师法中是没有这些限制性规定的。

张青松律师表示：“我想给草案提的建议，就是在辩护律师所办理的案件未审结前，不得对辩护律师进行刑事立案侦查。人民法院认为辩护律师存在违法行为的，可以建议该律师所在地的律师协会对律师的职业行为进行审查；律师协会发现律师有违反职业道德和职业纪律的，应当依法予以惩戒，涉嫌犯罪的，由律师协会移交司法机关进行审查。”他同时表示，废除306条为时尚早，还没有提上日程。草案如果把此类案件的程序设计吸收进去，将尽可能地让律师免除恶意追诉的情况。

另外，对草案的实际操作问题，有律师表示质疑。例如，草案规定“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听”。但有律师指出，到目前为止，在看守所的会见依然还是在监听。虽然律师法里面已经明确不再允许监听，但是实

践操作中既有音频也有视频监听律师和当事人的谈话，这实际上成了一种侦查手段，律师想为当事人保守秘密是做不到的。

与会专家一致表示，《律师法》实施以后，全国很多地方并没有完全按照《律师法》的规定来操作，有些侦查机关常用的借口就是《刑诉法》的规定和《律师法》的规定不一致。这次《刑诉法》的修改要把这个问题加以解决，因为这个问题反映出来的是《律师法》和《刑诉法》的不统一。在修改《刑诉法》的时候，无论是司法机关还是学者律师，都强烈呼吁不要出现两个法律之间的差异，真正解决律师辩护的“三难”问题。