《侵权责任法》实施一年 医疗事故鉴定争议依旧

来源：上海法治报     日期：2011-07-28     作者：陈颖婷    阅读：12,674次

法治报记者 陈颖婷

    医生戴护具上班、患者带着相机看病……近几年来，原本站在同一战壕与疾病抗争的医患双方，却因为种种原因，渐渐走向对立，医疗纠纷的数量逐年上升。去年7月1日， 《中华人民共和国侵权责任法》正式实施，其中11条关于 “医疗损害责任”条文引起了社会各界的关注，被视为维护病患权益的 “利器”。然而，一年过去了，曾被认为对改善我国医疗纠纷处理的尴尬局面有着重要意义的 《侵权责任法》收效如何？

    日前，市律协医疗纠纷业务研究会举行 “侵权责任法 （医疗侵权）实施一周年回顾与展望”交流研讨会，与会专家无奈表示，医疗事故鉴定的争议依旧如故，而 “过度医疗”与正常的医疗实践之间的鸿沟成为医生新的隐忧。记者了解到，一年来本市无一起由法判决的医患纠纷案例现状，又让患者对这部法律的期待值大大降低，维权依然遭遇困局。

    《侵权责任法》中医疗纠纷处置部分非但没有成为判决医患纠纷的依据，反而让医生隐忧、让患者失望。如何才能让这部充满众人期待的法律去填平这些鸿沟成为司法界关注焦点。

现状

新法对医患纷争作用甚微

    记者了解到， 《侵权责任法》第七章专门规定了 “医疗损害责任”，并强调只要使患者的合法权益受到损害，构成医疗侵权的，医疗机构就应当承担侵权责任，且赔偿标准是一致的。因此，患者一方要求医疗损害赔偿的，不必再为是进行医疗事故鉴定还是医疗损害鉴定而纠结，直接根据医疗损害就可以要求医疗机构承担赔偿责任。而在该法通过以前，专业知识严重不对等的医患双方在医疗损害责任上也存在诸多分歧，最终往往是患方因无法可依或举证不足而无法获得应有的赔偿。

    市卫生监督所相关负责人表示，本市目前有5461家医疗机构，其中医患纠纷主要发生在60多家二甲以上医院。全市虽然在册的执业医师有85732名，执业护士有70914名，但从事一线医疗工作的人数并不多。与之对应的医疗救治任务却是异常繁重。 2010年门急诊为1.8亿人次，出院251.6万人次，手术89.79万人次，使用医保550亿元。由于医疗资源的稀缺，医疗纠纷和医院业务量与病人严重程度成正比， 75％医疗纠纷集中在二甲以上医院， 70％的纠纷集中在普外科、骨科、产科和急诊科。

    据悉，去年本市各级医疗事故处理办公室接待投诉5000起，各级鉴定中心受理鉴定470余起，法院受理案件600余起，医责险中心受理理赔1348起，据定点监测，全市发生医疗事故7万—10万件。 《侵权责任法》把医患之间难解的复杂关系置于法律条文框架下，无疑给当下处理医患纠纷的困惑局面注入了强心剂。但实施一年来，虽然医患纠纷的案例不少，却没有一例依据《侵权责任法》判决的案例。当时被法学界寄予厚望的《侵权责任法》在全市医疗纠纷领域影响甚微。“医学专家不等于鉴定专家，侵权责任法实施后，对医疗纠纷的影响动静不大。 ”该负责人说。

热点

医疗鉴定最具争议

    《侵权责任法》的实施，也将一直备受诟病的 《医疗事故处理条例》再次置于风口浪尖。有专家曾公开断言， 《侵权责任法》实施后，该条例将自动废止。但目前国务院法制办还在各部委间做调研、征求意见，目前结果不得而知。

    市卫生局相关负责人表示，现在医疗技术司法鉴定存在鉴定模式二元化的问题。涉及医疗赔偿纠纷中确定医疗行为有无过错或是否属于医疗事故的鉴定，既可由医学会医疗事故技术鉴定，也可以由司法鉴定部门出具鉴定结论。据了解，市一级的地方医学会都设有医疗事故鉴定办公室，都具鉴定资质。各医疗鉴定办公室均按专业设有专家库，鉴定前通过 “抓阄”随机选定专家，专家人选对医患双方保密直至鉴定会当日。目前，本市医学会建立的鉴定专家库，涉及42个学科，共有1300名专家位列其中。市卫生局表示，医学会鉴定已就鉴定库的建立及专家抽取流程进行了规范，加强了专项队伍建设，建立了培训制度、案例讨论制度等，上海在这方面是全国最好的。

    然而，这种看似公正合理的“第三方”鉴定却因为鉴定方的身份经常被人诟病。记者了解到这样一个案例：一名肿瘤患者一年半内在一家大医院连做3次手术，花费15万元，最后被告知已无治疗希望。他转投另一家医院普外科，三个月治疗后至今未复发。愤愤不平的患者家属先后向医学会申请医疗事故鉴定，但是鉴定结果对医方有利，患者只得放弃下一步的法律行动。在患方看来，医学会的专家都是来自一个地区医疗系统，业界知名专家基本上都相互认识，各医院间的联系千丝万缕，鉴定的公平难以保证。

    而司法鉴定虽然能够确保中立性，但权威性与医学会相比，还是存在一定差距。由于鉴定标准不明，鉴定的结果也常常大相径庭。司法局司法鉴定相关负责人就说起了近期的一个案例：有一名江西的患者曾就自己的医疗状况寻求司法鉴定，可是经过了5家鉴定机构的鉴定，伤残等级却出现了从9级到6级的差距。 “鉴定机构之间没有隶属关系，不受地域限制，可以接受全国各地的鉴定任务，鉴定人必须出庭作证，否则要受禁止执业的处罚。”该负责人告诉记者，本市有法医类鉴定机构9家，可接受医疗鉴定的主要有4家，截至今年7月已经受理各类司法鉴定25900件，但由于医疗鉴定的专业性很强，高新领域的发展较快，所以此类鉴定并不多。

窘境

新法难敌旧制

    由于 《侵权责任法》中没有对医疗损害的鉴定做出一个明确规定，现在依旧存在医学会与司法鉴定机构并存的现象。至于鉴定按照哪个标准，也没有定论。市高级法院的相关负责人认为， “医疗法律立法还在一个起步阶段，处理医疗纠纷的依据有其出台的客观背景，所以必须从宏观角度认识医疗纠纷的法律，要更好地规范并得到社会的共识，没有10年解决不了。”

    《侵权责任法》有其积极的意义，它创造性地统一了医疗损害的赔偿，实现了医疗赔偿救济的统一标准。 “过去由于适用法规不同，医疗过错比医疗事故赔偿高得多，患者对此颇有怨言。”高院法官表示，同时，《侵权责任法》科学确定了医疗损害的基本类型，细分为医疗伦理损害、医疗技术损害、医疗产品损害。产品责任明确按照无过错责任来处理；一般医疗纠纷按照过错责任来处理；涉及伦理道德要进行区分，如果是违反告知义务，或者没有产生更坏影响，甚至对身体本身有好处的，原则上不承担损害赔偿。

    可是， 《侵权责任法》对医疗鉴定依旧难有建树。 《侵权责任法》没有规定医疗纠纷鉴定的问题，没有规定怎么举证，怎么认定。于是在司法实践中，只能沿用旧制。上海在2004年已出台医疗过失的认定标准，可这个标准更多是由鉴定专家掌握。“标准太机械，不符合客观实际，过失认定要考虑科学性和合理性。”高院相关人士表示， 《侵权责任法》没有对鉴定标准如何规范做过规定，而医学会、司法鉴定所医疗过失诊疗规范还是上世纪80年代的标准。 “医学是一个不断探索的、高风险的科学，没有一个公正标准规范，将会影响处理。”该负责人举了个例子，例如新生婴儿视网膜病变，过去不认定是事故， 2007年卫生部出台新生婴儿视网膜病变诊疗规范，认定是过失。 “所以，标准制定需要多方面共同配合解决。”

    据悉，高院已与相关部门沟通出台了相关鉴定意见，其中对专家出庭、医学会鉴定，做出了一定的突破。据透露，近期最高法院、司法部、卫生部正在联合研究相关鉴定的执行意见，上海意见只是在正式意见出台以前，为解决医疗纠纷案件审理而出台的暂行规范。

症结

未考虑到医疗损害的复杂性

    “《侵权责任法》是法律’烂尾楼’，有法条，无操作性，目前尚无判例。”同济大学医院管院管理处处长丁国伟认为， 《侵权责任法》 11个条文的专章内容与医疗损害侵权的复杂情势脱节，而最高法院仍然没有出台可操作性的司法解释。 《侵权责任法》是关于医疗损害责任的规定，是为了平衡各方的利益，既为患者一方受到损害给予有效救济，又为制止 “医闹”维护正常医疗秩序提供保障。但实施一年来，尽管整部 《侵权责任法》的篇幅比较大，却因在 “医疗损害侵权”方面过简，导致各方均心存失望。同时，从专业角度分析，该部法律疏忽在 “失衡”，与现行有效的其他法律法规等没有等当均衡，甚至因脱节导致矛盾。

    “1年半之前出的医疗事故，因对医院在治疗用药计量上有争议，之后一直拖着。当得知 《侵权责任法》是对医患双方予以平等保护时，寄予了很大希望，但没想到由于专章内容不涵括医疗损害侵权的情势，维权效果可想而知。”患者张先生曾为一起医疗事故而起诉当地的医院，但由于举证信息不全面，最终他并未因新法的实施而获得更合理的赔偿。

    丁国伟认为，医疗产品在为患者治疗疾病，带来益处的同时，也会给患者造成一定的伤害，这是 “容许的危险”。然而，对于这种“危险”的合理等级不加明确十分不妥。 《侵权责任法》对于医疗纠纷处理机制、医疗纠纷的鉴定、医疗过错认定与归责原则以及知情同意权的代理行使都没有做出详细的划分，这就导致了医方责任加大，医生在诊疗过程中可能因此束手束脚，影响治疗效果。而患者在举证中，也难以就诊疗过程中的过度医疗进行有效举证。

    市律协医疗纠纷业务委员会委员、光明律师事务所律师沈涛指出，医疗侵权责任中医疗器械风险形势严峻，现在许多医疗诊治过程中采用OK镜、隆胸仪、人工关节、针灸等器材，而 《侵权责任法》仅仅提出了产品责任先行赔付的义务，导致各方总是在产品质量问题还是使用问题上扯皮。而许多器械是直接植入人体内，因此很难简单得出结论到底是产品责任还是使用责任，患方维权时存在举证不足，缺乏完备的法律保障，同时追究厂家责任的成本较高，诉讼困难。如果选择起诉医疗机构，医疗机构对此同样面临举证困难，因此并不愿承担赔付责任，纠纷也就此产生。

前景

新法期待细则完善

    《侵权责任法》是未来民法典的重要组成部分。它的出现无疑从法律的高度保护了医患双方的合法权益。但采访中，患方对《侵权责任法》有着期待，而医方在面临压力的同时，也对此寄予了希望。与会专家认为， 《侵权责任法》的实施其实是一把双刃剑，若能客观、公平、公正地执行，对医患双方都是一种保护，不然的话可能会出现各种偏差，使得医患矛盾更加尖锐。

    因此，与会专家纷纷指出，应当在此后的相关细则中进一步明确：过度医疗该谁管；如何与行政处罚和监管相衔接；如何规范医院赔偿；如何有机整合、拓宽现有的医疗纠纷处理途径；如何使得现有的管理模式适应新的形势； 《侵权责任法》判决之后，行政是否要处罚等种种问题。

    虽然患者方属于弱者，医疗方较患者更具有承担损害的能力，然而这并不代表医方在处理医疗纠纷机制时，要被医患之间的私力救济行为所异化，通过花钱消灾来买太平。医方可以通过保险等方式转移风险。而医疗风险可分为费用风险和责任风险而用风险可通过医疗保障体系解决，责任风险则可通过保险来解决。

    与会专家同时表示，医学探索仍存在许多未知的领域，对于一些双方都无法举证的事，立法部门应慎重论证。

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病史质证也是关键

□记者 林宇丹

    本报讯 市律协医疗纠纷业务委员会委员、上海中天阳律师事务所律师徐刚在研讨会结束后接受记者采访时强调，医疗损害案件审理过程中，病史的质证也是关键，甚至影响到案件判决。

    徐刚认为，医疗损害案件的审理过程中，病史资料是决定鉴定结论及判决的重要依据，而病史资料一般是由诉讼的相对方——医院书写和保管，故存在事后伪造、不真实的可能，质证中双方容易就病史发生分歧。因此，如果不能慎重处理病史质证和认证问题，将会对案件的审理带来诸多问题。实践中，质证时双方各自陈述完意见后，法官不对病史进行认证，直接委托鉴定。而鉴定机构医学会又强调他们不对被鉴定的病史的真实性负责，病史的真实性应由法院调查确认。病史质证环节的缺失可能导致一方当事人失去了鉴定前对病史的真实性进行最终确认的机会，这样的操作有可能影响判决结果。

    在实践中，如果出现医方拖延、拒绝出示甚至修改病史等问题时，应该如何确认病史的效力？徐刚认为，患方有复印和封存病史的权利，实际上就是针对医方书写和保管病史的特殊情况下提供给患方一个保护证据的权利，但实践中发现：有的医院在患方提出要求时，表示需要科室医生陪同、科室主任签字、在限定的某一时间段、目前暂时无法找到等理由拖延时间，导致患方的权利无法及时维护。而拖延时间后再复印和封存的病史就难以保障其真实性，失去了封存的意义。

    徐刚指出， 《侵权责任法》第五十八条明确规定：医疗机构存在违反法律、行政法规等规定；隐匿或拒不提供病史；伪造、篡改或者销毁病史的行为，推定医疗机构有过错。但如何认定医疗机构存在这种行为、如何进行推定目前还没有明确的操作细则。

    徐刚建议，质证程序应当放在诉讼阶段，尤其是对病史有异议的案件。对当事人有证据证明其依法明确提出复印和封存病史的请求，而医方故意拒绝或拖延时间的，将认定病史的真实性无法采信。上海应尽快就病史的质证问题出台意见，以保障 《侵权责任法》关于过错推定的实施。