律师职业的法律思维

来源：中国律师网     日期：2011-10-11         阅读：2,549次

法律思维可以从不同的角度加以考察，从律师职业者的角度，法律思维即按照法律的逻辑观察问题、分析问题、解决问题的思维方法。律师职业法律思维须以委托人的利益为目标，以扎实的专业知识为前提，以解决问题的思维和预防问题的思维为内容，前者多见诸于诉讼业务，后者多见诸于非诉业务。法律思维虽然抽象，但是可以通过有意识的培养习得或完善，思维的培养应结合律师职业的特点，有针对性地进行。 一、律师职业法律思维内涵界定 笔者曾见证过这样一个案例：一个中外合资项目，外方以其专利技术折合成注册资本后，占股权的52%，中方觉得这样会丧失主动权，于是请来相关专家进行咨询。首先请来的是技术专家，技术专家考察后认为，专利的先进性与其价值相符，若从专利先进性进行谈判恐怕不行，其运用的是技术性思维。中方听此建议后，找来会计师计算投资回报，会计师计算后认为，按专利的价值投资，5年后可收回，其运用的是会计思维。中方觉得5年收回成本过高，于是又找来律师咨询，律师了解事实后，首先想到的是应对专利进行“检索”，结果发现有一半专利是过期的。按照法律规定，专利过期后将成为公共资源，任何人可以免费使用。于是中方与外方谈判，成功使外方出资额由原来占股权的52%下降到26%，中方在成本不变的情况下，股权由48%上升到74%，投资回报由5年收回缩短为2年半收回。这就是法律思维创造的财富。 德国著名学者拉伦茨曾经说过：“每种学问都运用一定的方法，或遵循特定的方式来答复自己提出的问题。”对于法律人来说，解决法律问题的方法便是运用法律思维。 法律思维作为一种法律职业共同体独有的思维模式，是一个相当抽象的概念，对其定义并非易事，不少学者试图从不同的角度对其进行界定。总结下来，大体包括两个层面：第一，主体对法律的思考方法。包括“法”的应然与实然，法条的构成理论，法律的解释、漏洞补充及法律续造方法等等；第二，主体用法律来思考问题的方法。即根据法律来观察问题、分析问题以及解决问题的思维方式。其中第一个层面主要涉及对“法”本身的认识以及“法适用”方法，偏重于法理学问题，即形而上的层面。对此，德国著名学者卡尔•拉伦茨、卡尔•恩吉施、美国著名学者埃德加•博登海默、我国大陆著名学者梁慧星以及台湾地区著名学者王泽鉴等都曾专门著书立说加以探讨。第二个层面则是指在既定的法律规则框架之下，依循法律观察问题、分析问题、解决问题的思维。本文主要围绕第二个层面中律师的职业法律思维进行探讨。 亚里士多德说过：“法律是远离激情的理性。一个好的律师要与法律共舞，就要把一个复杂事件冷酷地分解为若干个环节，在这个分析和决定的过程中，没有所谓的‘痛苦’、‘悲伤’、‘不幸’、‘羞愧’、‘气愤’、‘预判’以及‘震惊’这些感情因素。这个律师要能够‘独立’并且‘封闭’地分析事件每一个环节，一步一步得到结论。而且，通过改变任意一个环节的某个条件，能够得出一系列不同的结论。”可见，学会运用法律思维要求律师具有超常的理性分析能力。同时，鉴于律师立足为委托人提供法律服务的职业特点，对其应具备的法律思维还有一些特殊要求。大体来说，律师职业法律思维应当包括法律推理中的逻辑思维能力、对法律理论和应用能力的理解、法律的头脑（即从法律的角度观察、理解和解决问题）以及对法律职业的使命感和责任感等等。 二、树立律师职业法律思维的前提条件 （一）以委托人利益为目标 律师作为法律服务的提供者，使命在于解决委托人提出的问题。因此，委托人的利益便成为律师从事执业活动的目标，这与法官通过查明案件事实而作出一项中立的裁判，法律研究者通过对法律规则本身及其适用进行研究而得出一项抽象的法学理论都是不同的。作为一名律师，只有明确了目标才能有的放矢，律师思维的本质是解决委托人提出的问题。借用美国著名大法官亚狄瑟的一席话：“律师职业法律思维并不是从一般原则和推理开始‘向着’某种还不知道的但不可避免的结论前行，而是从一个结论或主张??委托人的目标开始，然后设计达到那个目标的策略，通过相似于‘逆向工程’的过程，进行逆向推理。”由此可见，律师在处理一项法律问题时，首先应明确委托人的立场，进而从委托人的利益出发，有效运用法律规则，通过援引、推理、论证，得出使委托人利益最大化的解决方式。 当然，以委托人的利益为目标绝不意味着“为达目的不择手段”。虽然“像法律人一样思维”很大程度上要求律师把法律事实从感情与混乱的表象中剥离出来，但是此种将感性与理性的剥离是要求律师能够“透过现象看本质”，而非成为毫无感情的“讼棍”。就像美国法学家卢埃林所说的那样，学会“像法律人一样思维”意味着学会遗忘个人的道德和政治观点，分析地思考事实和规则之间的对应关系。但律师为委托人提供法律服务必须在法律允许的框架内进行，律师职业的终极目标是维护法治的正常运转和社会的公平正义。要求法律人具有超乎常人的理性分析能力，绝非要求律师成为冷酷无情的“法律机器”。 （二）掌握扎实的专业知识 任何一门科学都是由概念构建起来的理论大厦。美国法学家博登海默在其《法律哲学及法律方法》一书中曾说过：“法律概念是解决法律问题所必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们就不能清楚地和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全否弃概念，那么整个法律大厦将成为灰烬。”台湾著名学者王泽鉴教授在其《民法思维》一书中也曾指出：“要成为一个合格的法律人，应当具备的首要能力便是掌握法律知识，即明了现行法制的体系、基本法律的内容、各种权利义务关系及救济程序。”扎实的法律基本功是进行法律思维的前提，在基础没有打好的情况下谈思维的应用，无疑将是舍本逐末。 三、律师职业法律思维的具体要求 以委托人利益为目标，律师从事的法律活动无非就是预防争议发生于先，解决已发生争议于后。具体到专业性律师服务领域，前者多见诸于非诉业务，后者多见诸于诉讼业务。诉讼业务发生在当事人产生争议以后，要求律师明确争议焦点、确定案件性质、寻找支持己方主张的法律规范并作出有理有据的论证。而非诉业务则恰恰相反，其目标在于防止争议发生，这就要求律师事前做合乎法律事理的规划，以达到防患于未然的目的。由于两种业务的目标不同，律师在处理相应业务时应用的法律思维也不同。笔者将前者称之为解决争议的思维，后者称之为预防争议的思维。 （一）解决争议的思维 1、彻底了解案情 律师在接受当事人的委托后，首先应当彻底了解案情，从法律观点去分析、判断整个事实过程，并将日常生活事实排除于法律事实之外。法律事实的一个重要特征是它必须符合法律规范逻辑结构中假定的情况，即符合法律规范的构成要件。法律事实涉及当事人、时间、地点、事件发生过程等等，作为一名法律人，应具有高度的职业敏感性，准确判断这些事实在案件中的作用，以便正确归纳法律事实。 2、正确适用法律 在对案情彻底了解之后，进而应当寻找可适用的法律。众所周知，在成文法系国家，法条适用的逻辑模式被称为“确定法效果的三段论法”，即以法律规范为大前提，以特定的案例事实为小前提，将案例事实应用于法律规范从而得到一定的法律效果。然而，确定大前提（应当适用的法律）、小前提（某一案例属于哪种法律事实）以及涵摄（将案件事实适用于法律规范）的过程，乃是将抽象的法律规范适用于具体个案，这一过程并不是机械地安插事实与法律，而是包含复杂的逻辑思维过程。在这一过程中，为使案件事实正确地置于法律规定的构成要件之下，一方面需要依照案件事实去寻找法律规范，另一方面又需要将法律规范适用于案件事实，而且需进行所谓的在“上位规范与生活事实间来回穿梭观察”。因此，作为律师，在彻底了解案情以后，要做的事情可以分为3个步骤：首先，对未经加工的案件事实（即生活事实）进行梳理，使其转化为符合法律构成要件的法律事实；其次，对众多相关的规范条文进行分析解释，使其转化为可适用于具体案件的法律规范；再次，需向拉伦茨教授在其《法学方法论》一书中说的那样，以未经加工的案件事实为出发点，将可能适用的法条一一检试，排除详细审视之后认为不可能适用者，添加经此过程认为可能适用的其他条文。为确定可能适用的法条构成要件是否具备，需再回到案件事实中去，观察是否有尚未留意的其他事实，并且将它补充进去，即进行比尔林所谓的“持续进行法律上的实验”。 除对事实及法条加以选择外，律师从事的另一项重要工作便是解释适用法律。律师在解释适用法律时，要运用清晰的法律思维，排除可能的规范矛盾，回答规范竞合及不同之规定竞合的问题，判断每项规定的效力范围，如有必要，划定其彼此间的界限。当然，由解释的特点可知，法律解释必然包含一定的经验法则和价值判断，律师应当明确，委托人的目标是其解释适用法律的出发点，律师应当在法律规范允许的框架内，灵活运用各种解释规则，以获得最有利于委托人的一种解释。 由此可见，法律适用并不是简单地将事实适用于法条即获取一定结论的机械过程，它还涉及对事实的加工、对法条的选择、对法律的解释等诸多要素。法律思维并不是简单的推理思维，而是包含一系列复杂因素的综合思维。 3、合理的论证和说理 合理的论证和说理是法律思维能力的重要方面，亚狄瑟法官说过：“法律要受人尊重，就必须提出理由；法律论证要被接受，就必须符合逻辑思维的规范。”亚狄瑟法官还将法律人的思维称为“反省性思维”，即要求律师在分辨争点时，拆解事物、寻找瑕疵、比较相对于证据的可能性、仔细考虑难题、看到论证的漏洞和深思风险，并对自己的结论陈述理由。因为法庭要接受律师的一项主张，必须看到已知和未知之间的客观联系，要看见所言之事物及其理由、保证或证据之间的真实联系。尽管逻辑在法律中所扮演的角色仅是工具而非目的，但谨守逻辑可以说服别人并赋予自己的主张以正当性。律师在提出一项主张时，不仅应考虑自己的立场，而且必须站在法官的角度，通过给出理由、权衡反对、修正或拒斥它们，使法官确信自己的立场更具合理性，从而作出有利于己方的裁判。这就要求律师在对自己所主张之观点进行论证时，应至少包含以下两个方面：第一，对自己观点的论证，即按照严谨的逻辑思维论证自己主张的合理性；第二，对各种可能的反对和对立观点的反驳，即预见可能出现的反对意见并做出有理有据的反驳。 （二）预防争议的思维 法律的作用在于定分止争，而律师的特殊作用在于能够运用法律工具防止纷争，这一点在非诉业务中体现得尤为明显。所谓非诉业务，从广义上来讲，泛指除诉讼业务之外的其他法律业务，实践中主要是指尚未形成纠纷，但含有纠纷因素，为防止纠纷而事先采取的预防性法律措施。非诉就好比防火，必须做到万无一失，否则就像埋下一颗定时炸弹，随时可能会爆炸。因此，律师在从事非诉业务的时候，其思维应具有全面性、预见性和严谨性。这“三性”说起来有点抽象，但在具体案例中可以直观明了。 1、全面性 案例：施工方（甲方）工程已经完工3年多，房产商（乙方）一直拖欠工程款未付，但原施工合同中并没有约定付款时间。开庭时甲方律师提出追加主张逾期付款滞纳金的诉讼请求，为使法院支持这项请求，甲方律师提供了一份书面说明，证明双方曾口头约定“应在工程完工后半年支付工程款”。在本案中，如果不追加这个诉讼请求，因合同中双方未约定还款日期，根据最高人民法院关于诉讼时效的司法解释规定，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。但甲方提出这个口头约定，意味着承认合同中已明确了还款日期（工程完工后半年），乙方于是以“甲方工程款已过诉讼时效”为由提起抗辩，甲方败诉。甲方律师在提出证据之初是为了获取乙方滞纳金，但由于未考虑到诉讼时效问题，使本来必胜的案件败诉。 俗话说，“千里之堤，溃于蚁穴。”从事法律工作更是如此。法律事实不同于生活事实，要求证据的支持和构成要件恰当，并符合诉讼程序规则。在诉讼过程中，一个小小的差错可能会导致满盘皆输。因此律师在运用法律思维时，应当全面考察法律事实，并仔细分析相应的法律后果，通过权衡利弊和灵活运用，达到最大程度维护委托人利益的目的。尤其在案件情况基本确定的情况下，更应注意一些细节问题，因为这些细节处理不当可能会影响整个案件的结果。综上，律师职业法律思维必须具有全面性。 2、预见性 案例：甲方（地板厂）与乙方（从事割地板业务的厂家）签订承揽合同。双方约定：乙方每割一平方米地板2元且刀片由乙方提供，但如果甲方在合同履行中中止合同，乙方所有已经买进的、没有报废的刀片全部由甲方买下。一年后，市场上切割地板的价格降低成每平方米1元，于是甲方要求乙方降价。但乙方回应不降价，如果甲方要中止合同必须把全部刀片买进。后甲方准备中止合同，但在买进刀片的时候发现，刀片价格有500多万元，而且全部是旧刀片。其中有些是用过一段时间确实还没有报废的；有些是马上要报废的；有些事实上已经报废，但因国家尚无刀片报废的检测标准，无法定论。按照合同约定，所有这些刀片都需要买进，甲方因此蒙受巨大损失。本案中，律师由于未在订立合同之初预见到这个问题，而未作出有针对性的说明，从而使得己方当事人遭受风险。 思维的预见性是对法律职业者的特殊要求，因为社会生活瞬息万变，而法律文件一旦见诸于文字便固定下来，正像成文法的滞后性和不周延性不可避免那样，可能产生当初预想不到的情况。然而，律师从事非诉业务，恰恰需要预见可能出现的一切情况，防患于未然，将发生争议的几率降低到最小。此种思维即预见性思维，要求律师想常人之所不能想，为常人之所不能为，这也是非诉业务更具专业性和挑战性的原因，律师水平的高下在此处往往更容易见分晓。当然，此种预见性仅要求律师按照法律的逻辑预见将来可能发生的法律问题，不包括意外事件或者突发情况，原因很简单，法律不能强人所难。 3、严谨性 案例：甲（出租人）与乙（承租人）签订10年的房屋租赁合同，甲的律师起草合同文本时说明：第1年的租金在签订合同时给付；第2年的租金在第2个租赁年开始前一个月给付，逾期付款超过一个星期，出租人有权解除合同。甲、乙签订租赁合同后的半年内，房屋价格飞涨，甲不想继续出租给乙，产生纠纷。乙的律师认为：合同条款中的“第2年的租金在第2年开始前一个月给付”表述不严谨，条款中的“前一个月”可以理解为第二个租赁年开始之前的一个月，也可以理解为第二个租赁年开始后的第一个月，依合同解释规则，应作出不利于提供合同方的解释。由此，甲方败诉。 虽然霍姆斯提出“法律的生命不是逻辑而是经验”的命题，但逻辑在法律中的重要性从来都是不言而喻的。法律人从事任何一项活动都必须严格遵守法律逻辑，这不仅包括法律推理上的逻辑，还包括语言表达上的逻辑，或者说是严谨性。法律思维不严谨，对方就会有机可乘，最终可能因为自己一个小小的疏忽而导致整个案件满盘皆输。为什么要求律师应具有超乎寻常的理性分析能力？原因大概如此。 综上，全面性、预见性和严谨性是对法律思维的普遍要求，在非诉业务中体现尤为明显。而这三种性质并不是相互孤立的，而是彼此联系，相辅相成。思维的全面性要求律师能够进行严谨的思维，而进行严谨思维的前提是必须预见到可能发生的一切情况。因此，在具体运用法律思维处理案件的时候，根据可预见的情况，提供全面、严谨的法律适用路径，是一个具有良好法律思维的人所必须具备的素质，三者缺一不可。 （三）法律思维能力与其他能力的结合 要成为一名好的法律人，仅仅具备法律思维能力是不够的，还需其他技能的辅助。我国著名学者曾宪义将法律人的职业能力划分为思维能力和实践能力两个方面，只有两者兼备才能称之为一名好的法律人。曾宪义先生还指出，实践能力一般包括探知法律事实的能力，证据操作能力，法律语言表达和论辩能力，运用法律程序的能力等等。法律实践能力要受法律思维能力的制约，比如说，逻辑的、精炼的、创造性的表达能力是法律人必须具备的职业技能，但这种能力必定是以法律人优秀的法律思维能力和高超的法律推理能力为基础。但另一方面，法律思维能力也必须有良好的实践能力相辅助，否则，思维将缺少合理的表现形式，从而难以得到有效地利用。法律人所应具备的实践能力很多，很难一一列举，笔者在此仅举两例对其重要性加以说明： 案例一（法律语言应用能力的重要性）：甲（借款人）向乙（出借人）借款12万元，后甲还款8万元并写收据：“还欠款8万元给乙。”后甲还剩下的4万元时，乙则认定甲还（hai)欠款8万元，起诉甲。本案的事实很清楚，即甲已经归还欠款8万元，但由于欠条是由甲所写，并且“还”字存在多音，乙的律师便利用举证责任分配规则及法律解释规则，提出以下主张：（1）如果是还（huan)欠款8万元，应由乙出具收条；（2）如果因为是还（hai/huan)欠款8万元发生歧义，歧义由谁造成，应作出对书写方不利的解释。最后法院判决乙方胜诉。在这个案子中，仅仅是一个“还”字，决定了整个案件的处理结果。 法律语言是书面形式的法律思维，由于思维看不见摸不着，就必须借助于一定的方式来表达，因此具备良好的语言驾驭能力在法律职业中成为一项重要技能。法律写作能力应该采取一种更贴近思维的路径，使得所写如所想。如果不能很好地运用法言法语，而写出一些易产生歧义或者不周全的法律文件，便会使对方有空可钻，从而使自己陷于被动。 案例二（证据操作能力的重要性）：甲、乙签订买卖合同，约定：在合同签订后一周内，甲向乙付首付款10万元，乙在随后一周内发货，交货后甲在10日内付清尾款，任何一方违反合同须支付违约金10万元。甲在6月15日签订合同并盖章后交于乙签章，乙过了1个月仍然没有把签订好的合同寄还给甲（事实上乙已在16日把合同签订好，但却以各种理由推说还没有签好）。过了一个半月，乙起诉甲逾期付款，要求甲支付违约金10万元。此案中甲的律师由于签订合同之初没有注意保留乙未寄还合同的证据，而乙又能证明自己已于16日签章，导致本来必胜的案件败诉。 法学上的论证是一种规范的论证，不在于证明真理的存在，而是在证明某种法律规范适用的妥当与正确。在民事诉讼中，只有经过证据证明的事实才能作为案件事实，法律上的真并不等于真理上的真。一项结论不是不证自明的，而必须依靠“证人”、“证据”之类的其他事物来支持。法院要支持一项结论，须看到证据与事实之间的客观联系，法院审理案件受程序规则的制约。因此对于律师来说，良好的证据操作能力是十分重要的。 当然，一个好的法律人所应具有的能力远远不只于此，这些实践能力虽不可能一一列举，但总结下来，无非是围绕“为委托人利益服务的法律材料”的解释和利用能力而言，只要是和其相关的，都属于法律人应具有的实践能力。实践能力和思维能力一样，对于一个好的法律人来说，不可或缺。 四、律师职业法律思维的训练方法 赫钦斯曾经说过：“理智的美德是由理智能力的训练而获得的习惯。一种受适当训练的理智，一种适当形成习惯的理智，是一切领域里都能够起着很好作用的理智。”对于法律人来讲，思维方式甚至比他们的专业知识更为重要。因为他们的专业知识是有据（法律规定）可查的，而且可以经过学习获得；而思维方式则是决定他们认识和判断的基本因素，且非经长期专门训练无以养成。尤其在律师行业，很多情况下律师的高低不在于专业知识，而在于处理问题的能力。做好律师最关键的是具有专业的法律思维，而法律思维方式的养成，不是一朝一夕的事情。笔者凭借多年的执业经验，想从三个方面同大家商讨如何培养法律思维： 1、加强交流。交流是思维的工具。交流有助于开拓思路，而且通过交换意见可以取长补短，完善自己的思维。因此，我们在平时应留意身边的人，尤其应该多和思维能力比较强的人交流，多和那些对问题的化解，对问题的把握、控制力较好的人交流。而交流的问题不仅仅局限于专业问题，更应该包括观察问题、分析问题、解决问题的思路。 2、学会看法律文书。在看诉讼类的案卷时，笔者总结为“诉讼文书三部曲”。第一步，先看原告的证据，再看原告的诉讼请求，然后再去思考这些证据对应这些诉讼请求够不够，即如果以你的思维方式，要满足这些诉求，证据是否有多余或不足的地方。看完之后再看事实部分，看原告事实与法律的对接是否正确，如果不对错在哪里？第二步，针对原告的证据和诉讼请求，站在被告的角度思考应对策略，有了自己的思维和框架后再去和对方做比较，看自己哪些地方做得比较好，哪些地方做得不太好，不好在什么地方，应该如何改进？这个过程结束后，实际上是做了两个案件，也是对思维的锻炼。第三步，做完这些后，先不看判决书，自己试着做一个裁判，再去对比判决书。当自己的观点与判决书观点不同时，不能盲目地相信判决书，判决书因要考虑到多种因素，很多时候并不一定正确。在看非诉案件时，首先要把握案由，把基础部分看完，再掩卷沉思，考虑如果自己订立这个合同，会把哪些要点放在里面，再去对比对方的法律意见书。 3、关注时事。法律是一门社会学科，因此对社会问题的关注是必要的。对于初学者来说，要留意身边的报刊和杂志。对于社会热点问题，要学会从一个法律人的角度，去思考其所涉及到的法律问题。 法律思维是一个极其抽象的东西，可以从不同的层面加以考察。从律师职业的角度，法律思维大体应当是在委托人利益目标指引下，按照法律的逻辑来观察问题、分析问题和解决问题的思维方式，包括解决争议的思维和预防争议的思维。法律思维具有抽象性，但要成为一名好的执业律师，好的思维能力是不可或缺的。作为律师，面对一些案件，无论任何时候不能讲没有办法，只要充分发挥法律思维，总是能找到相对较好的解决方案。律师应当明确，并不是每个案件都能胜利，更不是每个案件都能全胜，有些时候，通过律师的工作而减轻了委托人应承担的法律责任，也是一种胜利。律师工作的核心是让委托人获得在法律许可范围内的最大化的利益，只要通过你的服务达到了这个目的，你所提供的法律服务就是有价值的。至于如何培养法律思维，由于每个人基础不同、禀赋不同，因此起点可能不同。但是只要重视了思维培养，是可以通过后天的努力不断完善的，相信在反复的实践和积累之后，定会豁然开朗。 尽管用在此处也许不合适，但笔者仍愿借美国著名大法官约瑟夫•哈齐森的话与大家共勉：“在清查了所有可得的文献，确实加以慎重考虑，放任自己的想象力尽情奔驰并对原因加以深思后，我静待一种感觉，一种直觉，也就是顿悟式地灵光一闪，让自己从问题直接跳到结论。就在那一点上，原本晦涩不明的路途也随之大放光明。”