建筑与房地产法律服务

信 息 快 报

              2007 年第18期（总第52期）

江苏省律师协会建筑与房地产业务委员会编  2007年10月15日

                                                  

                                                                                政 策 法 规
        一、国土部新规出台 中国加大依法推进土地市场化配置进程
        日前，国土资源部下发《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》。该规定的颁布，标志着中国加大依法推进土地市场化配置进程，旨在建设一个更加规范的土地市场，充分发挥土地政策参与宏观调控的积极作用。
        据悉，该规定是根据《中华人民共和国物权法》、《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》及相关法律法规的要求，对《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》(国土资源部令第11号)中有关内容进行修改而成。如，以往统称的“国有土地使用权”一律称为“国有建设用地使用权”；建设用地使用权在出让时可以分别在地表、地上或者地下设立；明确将工业用地纳入招拍挂范围。规定还明确，建设用地使用权证书必须在完全付清土地款的情况下才能获得，不得进行按比例分期发放。

二、《住宅法》再度受到关注：住房保障亟须法制化
        近日，建设部住宅与房地产业司表示，政府将研究制定《住宅法》，使目前的政策真正实现制度法制化、规范化。最近，随着对住宅保障法律体系的讨论日渐深入，以及《物权法》10月1日的实施，《住宅法》再度受到关注。尽快建立新的住房制度，尤其是住房保障制度，需要一部完整的《住宅法》，这才是当前房地产业发展过程中需要重点解决的问题。
        据悉，《住宅法》将对我国住房市场发展规划、管理机构、市场主体和市场运行的监督管理，以及住房保障制度等予以法律规定，作为规范市场的基础法律。同时根据住房市场的现实情况和需要，对相关法律法规的条款加以完善、修改和细化。

三、建设部：绿色建筑将有“身份”标识
        为规范绿色建筑评价标识工作，引导绿色建筑健康发展，建设部近日推出《绿色建筑评价标识管理办法》并已开始试行。
        办法指出，绿色建筑评价标识，是指对申请进行绿色建筑等级评定的建筑物，依据《绿色建筑评价标准》和《绿色建筑评价技术细则（试行）》，确认其等级并进行信息性标识的一种评价活动。标识包括证书和标志。办法规定，绿色建筑评价标识适用于已竣工并投入使用的住宅建筑和公共建筑评价标识的组织实施与管理。申请评价标识的住宅建筑和公共建筑应当通过工程质量验收并投入使用一年以上，未发生重大质量安全事故，无拖欠工资和工程款。办法明确，绿色建筑等级由低至高分为一星级、 二星级和三星级三个等级。建设部负责指导和管理绿色建筑评价标识工作，制定管理办法，监督实施，公示、审定、公布通过的项目。对审定的项目由建设部公布，并颁发证书和标志。

 

                                                                         行 业 动 态

一、发改委：房价涨幅逐月加快 应加大调控力度
        日前，发改委根据国家统计局今年1―8月房地产开发投资统计快报、70个大中城市房屋销售价格指数和40个重点城市房地产市场交易简报提供的数据分析，当前房地产市场运行呈现以下特点：
        一是房地产开发投资增幅上升，住房投资增速有所加快，普通商品住房和经济适用房投资比重提高。今年1-8月，全国房地产开发完成投资中，90平方米以下住房完成投资占住宅投资的20.8%，比上半年高1.3个百分点；经济适用住房完成投资占4.4%，比上半年高0.2个百分点。二是住房供应结构开始改善，但90平方米以下住宅比重仍然偏低。在批准的预售商品住房供应中，今年1-8月90平方米（含）以下的住房套数占比由去年的34.39%提高到39.05%；面积占比由21.16%提高到24.73%，但离“9070”调控要求尚有较大差距。三是市场需求旺盛，供求矛盾比较突出。今年1-8月，全国商品住宅竣工面积同比增长10%，增幅比去年同期上升1.6个百分点；销售面积同比增长30.9%，增幅比去年同期上升21.6个百分点，需求增长明显更快。四是房价涨幅呈逐月加快之势。今年4月、5月、6月、7月和8月，70个大中城市房屋销售价格同比分别上涨5.4%、6.4%、7.1% 、7.5%和8.2%。发改委认为，今后一个时期是房地产市场调控的关键期，要进一步加大供需双向调控力度，继续抓好已出台调控政策措施贯彻落实工作，同时调整完善有区别的信贷、税收政策，形成合力，稳定房价。对房价上涨较快的城市，要加强指导和监管，适当增加居住用地供应，引导居民合理消费。要下大力气抓好住房保障工作，切实解决低收入家庭住房困难。

二、南京：2A住宅云河湾成为首例主动投保质量保证保险小区
        2007年10月10日，南京云河湾小区业主拿到了一份特别保单――“住宅质量保证保险保单”，标志着这一全国首例投保住宅质量保证保险的小区正式启动保险程序。而通过国家住宅性能2A级认证的云河湾小区也成为我国首例由开发商主动投保住宅质量保证保险的小区。这一全国首例住宅质量保险的保额为3亿多元，期限5-10年，保费为150多万元，全部由开发商承担，以便彻底解决消费者对房屋在长远使用过程中出现质量问题的担忧。
        外墙渗漏保5年。住宅质量保证保险保单中注明：因住宅建设的潜在缺陷引发的倾斜、倒塌、沉降、渗漏、裂缝等均属于保险范围，保障期为10年；而对屋面、外墙面、厨房和卫生间地面、管道渗透漏，以及户门、窗户翘裂，电气管线破损的保险期为5年。两个保险期均是自竣工验收合格之日满1年起算。被保楼盘必须过“A”。“住宅质量保证保险”是国家建设部和人保财险共同开发的新险种，在我国住宅性能认证管理体系中引入保险机制可以防范因部分开发商在已销售楼盘出现质量问题时不负责任而使购房者的利益受损，全国目前仅人保财险有资质承接这一险种投保。当然，保险公司也不会轻易承保某一楼盘，承保的楼盘必须在交付时经建设部审查，通过A级“门槛”。由于这一新险种在我国还是非强制性的，未来还要在全国范围内力推，时机成熟时，可能研究使其成为强制性保险。房屋理赔和车险相似。一旦发生属于保险责任内的险情，业主可以直接找保险公司索赔，而保险公司的赔付就像车险理赔一样，可能是直接进行维修，也可能就是出钱赔付给业主去修。而根据每套房屋的购买价格不同，业主所获得的最高赔偿也将有所区别。

                                                                           理 论 研 讨

                                         公路BOT项目中的法律风险与防范
                                                                                           （二）
                                                               建纬［北京］律师事务所王霁虹 何帅领                    

BOT合同条款的要点。在公路BOT项目中，投资商应注意在BOT合同中对如下要点进行明确约定：
        项目范围，是项目公司将来实施特许经营权的实物资产范围，应明确约定。
        建设标准，是项目公司在建设工程中须遵守的标准，同时也是将来竣工验收、移交的基本标准。
        特许经营权的内容（范围），是项目公司行使权利的范围，主要包括勘察设计委托权、建设权、经营权，投资商可要求明确约定经营权的内容包括沿线车辆通行收费权、广告、服务设施经营权、沿线土地优先开发权等。
        特许经营权的中止、延展及终止，应在合同中明确约定中止、延展及终止的各种情形及法律后果。
        特许经营权的质押和转让，在项目实施过程中，投资商可以通过特许经营权的质押进行融资，也可通过转让特许经营权的方式提前收回投资并获取利益。特许经营权的质押和转让均须原批准机关的批准，投资商可在BOT合同中对此作出明确约定，即投资商有权进行特许经营权的质押和转让。
        项目公司按照《公司法》《外商投资企业法》的相关规定，在BOT合同中约定项目公司设立的程序、条件，以及项目公司成立后合同权利义务的转移、项目公司在特许期内股东变更条款等。
        项目造价与投资估算／预算／概算，根据经批准的可行性研究报告中的投资估算／预算或经批准的初步设计文件项目投资概算（如有）为依据，在合同中列明各项费用金额，并应对项目造价超过项目投资估算／预算／概算时的处理（比如补偿、补贴和延长经营期限等）作出明确约定。
        项目建设用地，应明确约定征地、拆迁过程中双方的权利义务，由于征地、拆迁工作难度巨大，投资商可要求政府负责完成或配合完成。另外，公路征地拆迁中还会遇到压覆矿产、三电迁改、文物保护等问题，可在合同中明确约定该等补偿费用的承担。
        建设期（工期）内双方权利义务，应在合同中明确约定建设期（工期）起止时间，以及在建设期（工期）内双方权利义务。
        交工验收、竣工验收，应按照交通部有关公路竣（交）工验收的相关规定在合同中明确约定验收的程序和方式。
        试运营期和运营期，应明确约定试运营期和运营期的起止时间，运营期应与政府授予的收费期限相一致。
        运营期的权利义务，应明确约定合同双方在运营期的权利义务，比如收费标准的确定、须遵守的运营标准、维修养护义务等。
        收费价格的建议权，尽管《收费公路管理条例》规定了车辆通行费的收费标准的听证和审批程序，但投资商依然可通过适当方式在BOT合同中约定投资商拥有收费价格建议权以及参与听证的权利，以尽量规避由政府确定收费标准的风险。
        项目保险，可在合同中约定建设期（工期）及运营期的项目保险条款。
        特许经营权提前赎回，应明确约定提前赎回的情形、程序，及合理的补偿方案等。
        项目移交，应注意约定移交前过渡期安排、移交范围、移交验收程序、技术培训、风险转移等。
        政府承诺，可要求政府给予相应的承诺，比如承诺项目的合法性、不批准有竞争项目、不收回经营权、给予一定的税收优惠政策、授予BOT项目配套服务项目的优先开发权等，并在合同中明确约定。
        政府优惠政策，充分利用本项目可能利用的各种优惠政策，如按照西部地区开发及外商投资相关法律法规给予优惠政策，还可要求其他当地政府有权直接给予的优惠政策。
        政府补偿／补贴，可在合同中约定，在某些情形发生时，由政府给予补偿／补贴，比如特许经营权提前赎回、项目造价超过预算／概算、政府行为或法律变更或不可抗力导致项目终止或投资商无法获取预期收益或增加成本／支出、经营期收益达不到可行性研究报告中预期收益、政府违约等等。
        政府协助义务，由于BOT项目的实施需政府在审批、许可、与各地方协调等方面进行配合，在合同中应约定相应的协助义务。
        政府违约责任，可在BOT合同中设定政府违约时须承担的违约责任，比如给予补偿、赔偿，延长特许期，给予税收等优惠政策。
        不可抗力，应注意明确列举不可抗力事件，比如瘟疫、非典等重大流行病及防疫隔离等。
        合同变更、解除和终止，应注意约定合同变更的条件，合同解除、终止的情形及责任承担。
        违约责任，应注意违约责任条款的可操作性，比如明确约定因一方原因导致建设期（工期）延误的违约金数额。
        争议解决，作为投资商，尤其是外国投资者，最好不要约定项目当地的仲裁／诉讼机构，在中国投资的外商多约定在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。

投资商在投资BOT项目时应注意的相关风险

        政治风险。由于国家或地方政府的行为造成BOT项目无法继续实施的风险。这种风险通常被称为“政治风险”，可分为两大类：一种是“传统的”政治风险，比如特许经营权被国家或地方政府强制性收回或征收特别赋税，从而对投资商债务偿还、收回投资成本以及取得预期利润造成不利影响；另一种是“管理”风险，比如对公路服务的提供采用更为严格的标准，或批准建设另一具有竞争力的公路项目等。充分预计该等风险发生的可能性，在合同中就该风险发生的后果及责任承担、损失补偿等相关内容进行细化约定。
        商业风险。通常情况下，BOT项目运营收入主要包括车辆通行收费收入、广告经营收入权、服务设施经营收入。然而，在现有框架下，投资商对于占项目收入主要组成部分的收费收入却没有自主定价权。如公路车流量减少或者第三产业的开发出现问题，就会导致投资商无法取得预期收益，严重影响其支付能力。投资商可在BOT合同中对此风险的承担作出相应约定。
        运营风险。在运营期间，投资商无法达到合同约定的持续运营标准或出现服务中断，则可能会被政府追究相应的违约责任，面临特许经营权被提前收回或政府单方解除合同的风险。谈判中政府方面通常要求投资者承担该等风险，投资商应对此予以充分重视。
        不可抗力或意外事件风险。投资商无法控制的不可抗力或意外事件造成的BOT项目的实施中断，这些事件可能是自然的，如洪水、风暴或地震等自然灾害，也可能是人为的结果，如战争、暴乱或恐怖分子袭击，最终导致投资商收入损失，项目设施的物质损害甚至无法修复。投资商可在BOT合同中对不可抗力或意外事件发生时合同双方责任、义务的承担进行明确约定。
        公路存在设计／施工问题导致无法正常运营的风险。BOT公路项目中，虽然投资商（项目公司）是项目业主，但政府方面往往要参与甚或主导勘察、设计单位的选择及设计方案的审查。在公路运营后，可能会出现由于工程设计或施工过程中存在问题导致公路无法达到预期使用功能，造成投资商不能达到预期经营目标的风险。投资商可在谈判中对该等情形发生后的责任承担进行明确约定。
        上述风险可通过BOT合同相应条款的设计和安排尽量避免，即投资商可通过合同谈判将上述部分风险转嫁给政府或与政府共同分担。
        总之，公路BOT项目涉及到的主体较多，运作期限较长，法律关系比较复杂，且跨越投融资、公司设立、建设工程、项目运营等多个专业领域，相对来说投资风险较大，投资商在投资公路BOT项目时，首先须审查BOT项目的合法性，在签订BOT合同时须把握要点，并对BOT合同及其相关合同的整体架构进行合理安排，通过合同条款的设计和安排尽量避免和减少BOT项目投资风险。
（全文完）