空前的涉“306条”案何时绝后？

法界

来源：中国律师网日期：2011-10-11 阅读：1,679次

-----此类案件与刑讯逼供案的两大程序问题柳波万学伟北京京都律师事务所近年来，连续几起涉嫌《刑法》第306条“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”的案件，引起了全国人民的关注，引爆了法律界人士的激烈争议，再度激起306条的存废之争。但是笔者细观各种争论，发现探讨和争论多集中在306条实体问题上，对程序问题没有涉及，下面就程序问题谈谈自己的看法。一、必须厘清的三大问题（一）涉306条类案件的特点－－双重性《刑法》第306条“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”案件一般不能独立成案，而是由其他刑事案件派生出来，是辩护人、诉讼代理人在办理其他刑事案件的过程中形成的案件。此类案件属于“案件中的案件”、“诉讼中的诉讼”。因此，它具有的最典型特点就是??双重性。具体体现如下： 1、前案辩护人、诉讼代理人与涉306条案犯罪嫌疑人、被告人身份的双重性。涉306条案件的嫌疑人、被告人同时又是前刑事案件的辩护人、诉讼代理人。 2、前案公安、司法人员与后案公安、司法人员身份的双重性。在目前的司法实践中，前案中与辩护人、代理人站在不同立场的公安、司法人员，同时又是后案中侦查、审查起诉、审判前案辩护人、代理人的侦查人员、公诉人、审判员。 3、行为性质的双重性。涉306条案件行为性质就前案而言是辩护、代理行为，就后案而言是犯罪行为。 4、发生过程的双重性。涉306条案件既是毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的发生过程，又是前案的辩护、代理过程。（二）涉306条类案件与刑讯逼供案件的比较第一，性质上的相同??均具有双重性刑讯逼供案件与涉306条案件一样，一般不能独立成案，也是由其他刑事案件派生出来，也属于“案件中的案件”、“诉讼中的诉讼”，同样具有双重性。比如：前案侦查人员与刑讯逼供犯罪嫌疑人、被告人身份具有双重性；前案犯罪嫌疑人与刑讯逼供案件被害人身份具有双重性；行为性质具有双重性。刑讯逼供行为性质就前案而言是侦查行为，就后案而言是犯罪行为；发生过程具有双重性。它既是刑讯逼供案件的发生过程，又是前案的侦查过程。因此，综上而言，涉306条类案件与刑讯逼供案件具有同质性。第二、处置上的不同虽然涉306条类案件与刑讯逼供案件具有同质性，但两者在处置方面却存在诸多不同。 1、启动的前提和时机不同。一般而言，刑讯逼供案件的启动，是以前案中“被害人”意外现身，“真凶”出现，“犯罪嫌疑人”出现各种离奇的死残结果，即刑讯逼供造成严重后果为前提；是以前案已被生效的裁判文书或客观事实证明刑讯逼供确实存在，已造成错案或死残结果的事实铁定形成为时机。而涉306条类案件的启动，是以证据出现了不一致，证据出现了变化，证人改变证言，犯罪嫌疑人或被告人改变口供，承办机关感到“案件审理工作陷入僵局”，承办机关认为证人“有伪证嫌疑”为前提；往往是以“前案审理工作陷入僵局”，前案刑事诉讼进行中为启动时机。如果用一句话总结此点不同，那就是：刑讯逼供案件的启动，多以前案成为过去时为时机和前提，涉306条案件的启动，则多以前案呈进行时状态为时机和前提。 2、侦办机关不同。一般而言，刑讯逼供案件的侦查机关是检察机关，侦查人员是检察人员；审查起诉和审判人员不是前案的承办人。而涉306条案件的侦办机关仍是前案的侦办机关，侦办人员仍是前案的侦办人员。一言以蔽之，对刑讯逼供案件，原侦办人员自觉地实行了回避；对涉306条案件，原侦办人员自觉地不回避。 3、稀少与频繁。目前我国为数不少的刑事案件中，犯罪嫌疑人或被告人提出侦查人员有刑讯逼供行为，但是真正进入司法程序的刑讯逼供案件很少。而关于涉306条案件，就近几年的观感而言，进入司法程序的案件可谓频繁。 4、低调与高调。我国侦查、司法机关对于刑讯逼供案件的处理较为低调、平和，很少有公职人员就事实或法律问题接受媒体的采访，此类案件也很少见诸媒体报端。但是，我国侦查、司法机关对于涉306条案件的态度恰恰截然相反，对其处理较为高调和激进，主动召开新闻发布会向外界通报案件进展，就事实和法律问题不间断、详尽地披露，是侦查、司法机关的工作常态。常常是此类案件在审判尚未进行之时，“犯罪”事实已为大家耳熟能详，妇孺皆知了。（三）涉306条案件前案侦办人员身份性质的甄别如前所述，前案公安、司法人员与后案公安、司法人员具有身份的双重性，其既是前案的公安、司法人员，又是后案的侦查人员、公诉人、审判员。但除此之外，前案侦办人员还有更深层次的身份。就目前的司法实践看，前案的侦办人员往往是后案的举报人、证人，前案的侦办单位往往是后案的“被害人”，后案往往因侦办人员和侦办机关的举报、控告、证言、证明而直接启动、运行。原侦办人员和侦办机关的举报人、控告人、证人、被害人的身份才是其在后案中的真正身份，也是我们在涉306条案件诉讼程序中必须考量的问题。二、涉306条案件刑事诉讼程序的两大问题（一）启动时机应在前案尘埃落定后既然如上所述，涉306条类案件与刑讯逼供案件具有同质性，刑讯逼供案件的启动是在已有生效的裁判文书或客观事实证明刑讯逼供确实存在，已造成错案或死残结果的事实铁定形成为时机；加之原侦办人员和侦办机关的举报人、控告人、证人、被害人的身份，涉306条案件刑事诉讼程序的启动时机，当应为前案已成过去时，即前案已有生效判决，前案的证据和事实已尘埃落定之后。决不应在前案还进行状态启动，更不可同步运转。因为此时，前案尚未经过法院的审判认定，包括辩护人、代理人在内的任何一方当事人是否作伪证，作为刑事案件中的“原告一方”公安、检察机关，毫无任何证据支持。在未经法庭认定前，任何一方均没有任何理由认为另一方的证据是伪证。这样做的实质就是要求律师越俎代庖，要求律师必须代替法庭审查证据并保证证据的真实性。（二）此类案件的管辖??异地管辖因为前文分析了前案的侦办人员往往是后案的举报人、证人，前案的侦办单位往往是后案的“被害人”，任何人都不能做自己的裁判者，不能既当运动员，又当裁判员。否则，就会像中国足坛一样遍地“黑哨”。如由负责前案的公安、检察机关侦办后案，显然不符合正当程序要求，毫无公正可言。因此，对于此类案件，实行异地管辖，明确设立集体回避和管辖异议制度。凡与306条案件有利害关系的公、检、法机关必须回避，转由其他地区公、检、法机关管辖。对于已经出现的违法管辖、不当管辖等问题，当事人也有权提出异议，要求上一级公、检、法机关作出改变管辖的决定。律师伪证罪由负责本案的公安、检察机关侦办，是不符合正当程序要求的，不具有公正性。或许这正是不少涉嫌伪证罪律师最终被判无罪的主要原因。这也说明，改革律师伪证罪的侦办机制，明确立案时机，规范办案主体，就足以防止律师遭遇非法打压问题。（三）意义通过改革侦办机制，明确立案时机，规范办案主体，落实上述两大程序问题，既有助于实现程序公正、实体公正；也有助于更新公权力机关“你拿出相反的证据就是妨害司法，就是伪证”的司法观念；还可避免306条之罪就是公权力机关“裁剪证据”的法律武器的嫌疑；又可摆脱整人嫌疑，避免给人以“职业报复”的口实，树立司法机关的正面形象。真可谓：变革虽小，意义重大。三、结语如果原侦办机关有在前案运转程序中就启动涉306条案件的权力，如果此类案件不实行异地管辖，如果辩护律师必须代替法庭审查并保证证据的真实性，那么，每一个涉306条的案件，都将只是空前的，而决不是绝后的。

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