企业上市应注意的知识产权问题

国内律师

日期：2011-05-01 作者：商建刚林丹蔚阅读：10,890次

多家企业因为知识产权问题上市受阻

苏州恒久，２０１０年招股说明书披露其共拥有专利５项，并列明了这５项已授权专利的信息。但事实上这５项专利均因未缴年费而被终止失效。苏州恒久因此被证监会要求核查相关问题，至今未能上市。

星网锐捷，在已获核准首次公开募股（ＩＰＯ）的情况下公告称，公司自查发现部分实用新型专利和外观专利存在因未续缴年费等原因已被终止，亦有部分正在申请的专利在审查阶段发生变化，其法律状态与招股意向书内容存在差异，决定暂缓Ａ股发行。

新大新材，因与河南醒狮的专利权纠纷被暂缓上市。

吉林永大，因与伊顿公司签署了《共用品牌许可协议》，被授权使用世界知名电气品牌“ＥＡＴＯＮ”，被证监会认为其自身不具备完整的业务体系和直面市场独立经营的能力。

山东信得科技，首发申请未获通过，原因在于该公司许可其实际控制人潍坊信得无偿使用其所有商标１年，发审委认为其关联交易定价不公允，损害了拟上市公司的合法权益。

据最新数据统计显示，仅２０１０年，国内就有６１家上市公司因知识产权信息披露问题，在上市途中遇阻被否。如今，无论上市成功与否，无论是境内拟上市公司或境外拟上市企业，无论是主板上市企业还是创业板、国际板上市企业都不应该忽视知识产权的作用，否则知识产权将越来越多地成为企业上市时的一块短板。

境外企业来华上市应注意的知识产权问题

１．做好知识产权规划

大多数的公司在上市前没有考虑无形资产的规划，根据《首次发行股票并上市管理办法》第三十七条第五项和《首次发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第十四条第三项的规定，无论是在主板发行上市的公司还是在创业板发行上市的公司，若“发行人在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险”，则构成其发行上市的实质性障碍，可能导致无法顺利上市或上市后违反承诺或出现侵占上市公司利益事件。如上文提到的苏州恒久、星网锐捷、新大新材均因此而影响了上市的进程。

我们建议，公司应聘请专业知识产权律师、专家对拟上市公司准备使用的无形资产的权属和法律状态进行审查，使公司股票顺利发行，按计划上市，避免因无形资产纠纷影响公司的上市融资进度。

?穴１?雪．确认无形资产要素

确定应该规划的无形资产要素。专利权、商标权、厂商名称、技术秘密、经营秘密等无形资产要素，都应该列入规划的范围之内。特别是上市公司的名称，是经济实体的第一笔无形资产，一般公司的名称只要公司的工商行政管理部门批准就可以了，但上市公司还要经过社会公众股东的认可。例如，２００３年富通昭和的名称是国家工商行政管理部门批准的，国家证券管理部门批准其计划发行４０００万Ａ股，每股定价４．８８元，预计募集资金１．８５亿元。

但是，该公司名称就是因为有“昭和”两字与日本侵华时代天皇的年号相同，被社会公众质疑和谴责，该公司至今都没有上市。

?穴２?雪．确定无形资产的权利状态

知识产权相对于传统上的有形资产，尚属新生事物，而且极具专业性和复杂性，比如拥有专利证书并不代表该专利持续有效，如果未缴年费维持将被终止；比如商标申请与获得注册商标属于截然不同的法律状态等。因此，若上市公司对于有关信息掌握得不精确，就很容易出现前文提及的苏州恒久、星网锐捷、新大新材等公司的情况。

我们建议拟上市公司在上市前对已有的无形资产的法律状态、存续年限、法律风险等进行一个整体的评估与规划。

?穴３?雪．规划无形资产进入上市公司的计价

发起人的无形资产进入上市公司应该明确收费还是免费无偿使用；如果免费，是永久还是短暂；如果收费，是一次还是分期；收费计价方式是绝对额收费还是相对额收费；交换的方式是股份还是现金。

根据国家知识产权局网站公布的案例，一家拟上市公司就是因为与实际控制人在商标交易中的定价被发审委认为其关联交易定价不公允，损害了拟上市公司的合法权益而被否决上市。

除了以上比较重要的知识产权规划的内容外，拟上市的公司也应当根据公司未来经营的模式确定无形资产进入公司的方式等。

2.准确披露公司知识产权信息

上市公司信息披露的准确性原则要求对外披露信息的内容须与实际相符，无误导性陈述。一些上市公司担心利益受到不利影响，对不利信息的披露避重就轻，或玩弄文字游戏。

比如，2007年阿里巴巴赴港上市时，其招股说明书中将已经出现的“阿里巴巴”商标争议风险，描述为“可能出现”，遭受媒体质疑。

南开越洋公司2010年2月4日发布公告，宣称汉王科技2010年的招股说明书“故意将天津高院关于管辖权的判决说成是南开越洋起诉被驳回，误导公众以为‘汉王科技侵权纠纷’已了”。但事实真相是，天津高院并未对侵权案件本身做任何判决，而只是通过管辖权裁定将案件转至香港仲裁。

虽然目前我们没有发现其因此而受到中国证监会处罚，但这实际上是严重违反有关信息披露的相关规定的。根据目前对于“国际板”的相关规则报道，“国际板”规则将主要参考境外有关规则。我们建议境外企业来华上市还应当准确披露公司知识产权信息。

３．及时披露公司知识产权信息

上市公司信息披露的及时性原则要求在法定时间内及时完成对外信息披露，但目前来看很多公司并没有做到这一点。

如华谊兄弟２００９年年报披露的公司商标注册情况显示，截至报告期末?穴指２００９年年底?雪公司注册或待审的商标标识“华谊兄弟”、“ＨＵＡＹＩ－ＢＲＯＴＨＥＲＳ”、“ＨＹＢＲＯＴＨＥＲＳ”共计３６件。但检索商标局官方网站发现，截至２００９年年底，华谊兄弟一共申请了５ｌ件商标，可见华谊兄弟并未及时披露包括２００８年１１月即已申请的“非诚勿扰ＩＦＹＯＵＡＲＥＴＨＥＯＮＥ”等商标。

４．真实、准确披露知识产权信息

根据《上市公司信息披露管理办法》第二条的规定，信息披露义务人应当真实、准确、完整、及时地披露信息，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。由于知识产权本身的复杂性、虚拟性，目前有关企业有意无意披露了可能导致误读的知识产权信息。

比如有的上市公司对本公司及其控股子公司的知识产权信息合并披露，但又未相互区分或分别介绍，导致无从观察上市公司及其控股子公司各自拥有的知识产权情况；部分公司习惯于避重就轻地披露有关知识产权诉讼。

江汉石油钻头股份有限公司?穴０００８５２江钻股份?雪董事会于２００８年５月２９日发布“重大诉讼公告”披露，称因自然人幸发芬侵犯公司商业秘密一事引发诉讼，虽然公司将侵犯商业秘密罪所涉的刑事案件完整清晰地进行了表达，但对于诉讼标的以及更大的知识产权民事纠纷案件却只字没有披露。

中华人民共和国国家知识产权局在《上市公司知识产权信息披露质量分析》中也特别提及，中国平安２００７年招股说明书只是笼统地披露了截至２００６年９月３０日，公司及控股子公司已取得注册商标共１６９项。

５．完整披露知识产权信息

由于知识产权权益是公司发展的重要信息，上市公司还应当完整地披露知识产权信息———包括披露知识产权权益获得、丧失、转让的信息。

一般来说，对于知识产权获得方面的信息一般公司都会及时披露，如濮阳濮耐高温材料?穴集团?雪股份有限公司?穴００２２２５濮耐股份?雪能够及时公布企业获得专利权的信息。２００９年６月２４日该公司发布公告：该公司获得了两项发明专利；２００９年９月１日该公司又发布公告，该公司获得国家知识产权局颁发的三项实用新型专利证书。

但一些公司对于失去的知识产权不会履行披露的义务，如中国宝安集团股份有限公司?穴０００００９中国宝安?雪２０多个“宝安”商标因到期未续展，被国家商标局撤销，未见该公司发布公告。无独有偶，深圳中恒华发股份有限公司?穴００００２０深华发Ａ?雪约１０个商标失效，也未见该公司发布公告。

６．谨慎处理与股东的知识产权关联交易

根据《上海证券交易所关于上市公司收购母公司商标等无形资产信息披露问题的通知》的规定，对于申请发行上市的公司，如果大股东没有将商标所有权转让给股份公司，证监会要求必须采用以下两种处理方式中的一种：

第一，在发行前大股东应将商标所有权?穴有偿或无偿?雪转让给发行申请人，如果在发行前无法完成转让程序，双方在发行前应首先到商标转让主管部门登记，随后公司在招股说明书中承诺完成期限；

第二，对大股东授予发行申请人永久?穴有偿或无偿?雪商标使用权的情况，要求大股东在招股说明书中承诺“允许发行人对商标拥有永久无偿使用权或将商标无偿转让给股份公司；以后如果向第三方转让，应以保证股份公司无偿使用为前提。”对已经上市的公司，证券监管部门要求在接受大股东转让商标时，应该严格按照有关针对关联交易的规定，请独立的财务顾问发布独立财务顾问报告并披露商标权这项无形资产的摊销年限及对上市公司未来经营的影响等工作。

７．妥善对知识产权进行估值

根据《首次发行股票并上市管理办法》第三十三条第四项的规定，在主板发行股票并上市的公司，其“最近一期末无形资产（扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后）占净资产的比例不高于２０％”。

依据这一规定，知识产权占净资产的比重不能高于２０％，否则就不符合在主板发行上市的条件。当然，这一限制性规定仅仅是针对在主板发行上市的公司作出的，对在创业板发行上市的公司并没有类似的限制性规定，这是由于在创业板发行上市的公司本身就具有高风险、高成长性的特点。

对于主板上市的企业之所以作出这样的规定，主要是基于无形资产这一“无形”性特点。尽管知识产权等无形资产是企业核心竞争力的体现，但是，其价值的大小很难量化，而且随着市场环境的变化，又有被新的技术取代的风险，使原有的知识产权变得一分不值。因此，如何对知识产权进行妥善的估值，也是拟上市公司需要关注的问题。中国证监会会计部主任孙树明在世界评估组织联合会第四届评估师大会间隙接受中国证券报记者采访时表示，“对无形资产进行评估，依靠传统的资产评估方法可能不能完全反映创业板上市公司的真实价值。为此，需要资产评估行业认真研究如何合理评估无形资产的价值，进而对企业进行定价”。

知识产权价值与该知识产权的原创开发成本和产权登记及权利维护等费用额之和不必然相等。由于知识产权产生的特殊性和形成过程的复杂性以及其价值的内敛性（其价值不便从外观上判断，主要体现在其使用过程中所产生的未来预期收益中?雪，其价值往往难以用社会必要劳动时间来衡量，成本法一般不宜作为评估知识产权的方法。

如果委托评估的知识产权有（或有类似的）足够数量的正常市场转让（所有权转让或使用权转让）或许可交易案例，而这些交易案例均为正常交易或可修正为正常交易，且这些交易案例资料均易合法取得，这类的交易市场价格可以作为评估依据。

但实际情况是，知识产权的交易各方往往不愿意披露相关交易的细节，特别是交易的价格等，常见的知识产权评估方法为收益法。在选取收益法进行评估的过程中，实践与理论研究中，普遍认为有以下问题需要注意：

?穴１?雪．收益期限的设定

毫无疑问，知识产权的收益性取决于其专用性、排他性，对于工业知识产权收益能力，技术的先进性、完善性也是很大的决定因素。技术的先进性对于工业知识产权的影响可以说是决定性的，可以瞬间将某一知识产权收益期限变为零。

目前，我国知识产权的法律对大部分知识产权约定的保护期为１０至２０年。而根据统计数据显示，在商业化过程中一项知识产权的经济寿命仅为５至１２年。

因此，在对知识产权的有效收益年限进行预估时，应当考虑以上的因素，委托有关知识产权专业机构对待评估知识产权进行检索和分析，以确定比较合理的知识产权收益期限。

?穴２?雪．收益指标的选取

在收益法评估实践中一般采用净利润或现金流量的收益指标。无论在选取任何一种收益指标对知识产权进行价值评估时，都应当注意到知识产权自身并不能单独创造出巨大的利润，故须将其他有形资产的功效所产生的现金流分离出来。常用的分离方法有：割差法、超额收益法、分成率法。

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