渐行渐近的律师风险代理

    日期：2008-05-07     作者：吕冰心    阅读：2,966次

实践先行的风险代理

北京一位律师向《法人》介绍了其所在律所近期代理的一起诉讼。客户是吉林的一家商业银行，也是案件的被告，因为原告无力偿还借款，所以与原告的抵押房产作了抵销。而抵押房产的市场价值大于贷款额，原告因此要求返还差额两千万。该起案件牵涉到企业的一些关联交易、产权证、地方保护主义等等问题，非常复杂，案件难度也比较大。于是该商业银行和律所约定实行风险代理，在被告商业银行向原告少返还数额的范围内，由律所提取8%的报酬，比如，如判决被告不需要向原告返还两千万，则律所可以获得160万的代理费，如果判决被告向原告返还两千万，则不需要向律所支付代理费。

该律师称，在该商业银行所涉的几起案件中均是由其所在律所作风险代理，双方都很愿意。据介绍，这些案件都很复杂，多是陈年积案，或者涉案地域范围广。

这里所说的风险代理诉讼在中国还算是新鲜事物。虽然在北京、上海、深圳等律师行业较为发达的城市，风险代理尝试得较早，但并未在全国普遍适用。据称，2008年初，黑龙江海天庆城律师事务所在该省律师首次尝试实行“风险诉讼代理”。

虽然风险代理早有实践，但直至2006年12月，国家发改委和司法部联合颁布的《律师服务收费管理办法》明确了风险代理的收费形式，风险代理的合法性才得到立法认可。

面对走在前面的实践尝试和稍显滞后的立法，风险代理是否会成为企业挽回损失和律师行业发展的一座金矿呢？

立法的限制

风险代理起源于美国，流行于美国、日本。

我国司法实践中也有很多，据浙江宁波市江北区法院审监庭庭长徐建华介绍，从律师收费的实践看，尤其是金额较大的人身损害赔偿、名誉权、肖像权、拖欠多年的债务追收案中，风险代理适用较多。

但是由于立法的缺失，这种尝试往往极容易就律师如何收费发生纠纷。其结局也呈现多种态势，法院对于律师的风险收费或支持或者驳回。

2006年12月颁布《律师服务收费管理办法》虽然认可了风险代理的合法性，但是限制颇多：风险代理收费不得高于合同标的额30%；禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费。

对此，美国哥伦比亚大学中国法研究中心李本(Liebman)主任于2007年10月在华中科技大学举办的中国侵权责任法立法研讨会上表示，与崇尚风险代理的美国相比，中国的《律师收费管理办法》中有关风险代理制度的限制有些奇怪。实际上，风险代理可以解决诉讼动力问题。任何法律体系中损害赔偿都是至关重要的，诉讼当事人提起诉讼的动力，就是获得数量可观的损害赔偿金，在美国都是依靠风险代理的方法来解决。

律师客户共赢的新途径

在关于律师风险代理的诟病中，主要是因为可能存在信息不对称，代理人故意夸大甚至谎称各种风险因素，诱使当事人与其签订显失公平的风险代理协议。另外，案件一旦胜诉，当事人心理容易不平衡，反悔的可能性很大。

但是，记者通过对一些签订过风险代理协议的企业和律所的调查中了解到，很多企业有自己的法务部，或者通过咨询其他的律师或者法官，能够对诉讼作出较为客观和独立的判断。而且签订风险代理协议的客户和律所双方，常常有稳定、长期的代理关系，信任度高。在陈年旧债、不良借贷等复杂案件中，风险代理在客户中的受欢迎度非常高。

也有一些律所开辟了风险代理的新领域。2007年4月，北京天达律师事务所上海分所就通过媒体公开发出了一份《关于征集银河科技适格中小股东通过风险代理诉讼进行证券维权的启事》。此种风险代理诉讼，似乎提升了李本所言的“诉讼动力”，因银河科技虚假陈述导致自己合法权益受损的中小股东，不用再因担心诉讼成本而放弃维权。

不过，《律师服务收费管理办法》禁止群体性诉讼案件实行风险代理收费，此种证券维权诉讼可能会因为属于群体性诉讼而被禁止适用风险代理。果如此，则是从制度上削弱了弱势群体的维权能力、纵容了行政专权。