专家探讨：贪官外逃的追赃新政

来源：法制网     日期：2011-10-18         阅读：2,969次

专家探讨：贪官外逃的追赃新政

2011年年初,刑事诉讼法第二次修改的一场论证会上,当参会的司法机关人士提出解决外逃贪官追赃问题时,包括樊崇义在内的学者们并不意外:“问题比较严重,解决势在必行。”

事实上,早在1996年刑事诉讼法首次修改时,即有学者针对在逃贪官死亡后的财产处理问题提出相关立法建议,但未引起重视。 

“10多年前贪官外逃现象并不突出,问题确实比较少。” 中国政法大学诉讼法学研究院名誉院长樊崇义对记者说。 

时隔15年,刑诉法迎来第二次大修。2011年8月24日,十一届全国人大常委会第二十二次会议开始审议刑事诉讼法修正案草案。 

修正案草案中专门新增“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。”(以下简称为“没收程序”)。 

具体而言:“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件,犯罪嫌疑人、被告人潜逃,在通缉一年后不能到案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡,依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的,人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。” 

这并非追赃第一步,亦非最后一步。 

“没收程序”出台 

北京师范大学国际刑法研究所所长黄风,曾任司法部司法协助外事司正司级巡视员,接触了大量外逃贪官案件。他发现,对外逃贪官追赃工作的最大挑战就是:一旦犯罪嫌疑人外逃成功,针对他的刑事诉讼就难以继续进行。 

由此导致的结果是:对于外逃贪官在国内的财产,无法进行追缴;另一方面,无法提供我国司法机关的没收裁决以请求财产流入国协助追缴赃款。 

根据中国现行法律制度,由于腐败犯罪案中的违法财产系犯罪行为所得,对这些财产的追缴必须通过刑事诉讼程序。但中国的刑事诉讼制度没有缺席审判的规定。 

因此,当贪官逃匿或者死亡无法到案时,诉讼程序就无法启动,贪官的违法财产也无法得到追缴。 

中国政法大学诉讼法学研究院名誉院长樊崇义解释说,“没收程序”属刑事诉讼范畴的一个特别程序,与缺席审判既有相似点又有区别,“这实际上是把人的问题与财产的问题分开来处理,即在逃贪官不定罪的情况下,及时追缴处理其涉案财产。” 

陈光中则对记者表示,我国有关建立“没收程序”的设想,其实早在2000年《联合国反腐败公约》制订期间就已开始酝酿。 

作为全国人大法工委指名要求参与的专家,中国政法大学终身教授陈光中与樊崇义等全程参与了此次刑诉法修正案草案论证。 

他认为,“没收程序”一方面有利于打击腐败犯罪,及时追缴、挽回损失。另一方面,它填补了中国刑事司法领域“财产没收令”的法律空白,与《联合国反腐败公约》中“通过没收事宜的国际合作追回资产的机制”接轨。 

“制定《联合国反腐败公约》时,美方代表给我们出了一个难题。”樊崇义说。这个难题是,没有生效的法律文书,则不能提请《联合国反腐败公约》中没收事宜的国际合作。 

如果中国能够出具生效的法律文书,在提请缔约国司法协助时,根据《联合国反腐败公约》,没收财产返还中国。 

但按照“没收事宜的国际合作”之规定,追缴国司法机关面临必须出具本国生效法律文书的瓶颈障碍。由于不能缺席审判,中国司法机关无法出具类似文件。 

除去上述意义,黄风对记者表示,“没收程序”的建立,在实际操作中还有对“人”和“财产”问题双管齐下。他认为,“没收程序”的实施,将有利于截断外逃贪官的非法经济来源,降低外逃官员的归国难度。 

参与此次刑事诉讼法修改的专家们亦称,此项“没收程序”参考了诸多国外先进立法。比如美国的民事没收机制虽然属民事诉讼制度,中国的“没收程序”属刑事诉讼范畴,但二者同样对物不对人,并且针对的均是一类特殊财物,即犯罪收益。 

此前在中国银行开平支行特大贪污挪用公款案中,中国亦得益于类似程序。 

2001年10月12日,中国银行开平支行原行长余振东等主要犯罪嫌疑人外逃。当时,他将一笔355万美元的违法所得资金从香港转移到其弟弟在旧金山开立的银行账户中。 

中国执法机关发现线索后,立即向美国提出刑事司法协助请求,要求对该资金实行扣押、没收和返还。当时余振东等人已经外逃且下落不明,依据中国和美国的相关规定,刑事诉讼程序均难以正常进行。 

但是,根据美国民事没收机制,这种因犯罪嫌疑人外逃而造成的法律困难并不影响其对这355万美元采取扣押和民事没收措施。 

2003年9月23日,美国司法部长向中国司法部长全额返还被没收资金。该案成为中美司法合作的一个典型成功实例。 

不过在此案中,由于中国无法出具没收令,因此提请司法协助时只能适用财产流入国的相关法律,因此采取的是美国的民事没收机制。 

同时,尽管美国决定将没收的资金悉数返还中国,但美国亦有权决定将没收财产均收归本国。“这里美国换成任何国家,都有权全额收归。”黄风说,主动权在适用法律国。 

检察官的难处 

外逃贪官在国内财产的追缴亦面临同样的“没收令”瓶颈。 

北京市海淀区检察院反贪局副局长罗猛告诉记者:在设立“没收程序”以前,对于贪官外逃案涉案财产的查封、扣押、冻结措施,“有的办案人员会存心理障碍”。 

“扣押、冻结本是短期的临时措施,其期限最长不超过6个月。由于贪官外逃,无法对其定罪,检察机关扣押、冻结的财产必须每隔半年去续扣、续冻。这样的案子长年积压,续扣、续冻的工作量也会加大反复。”罗猛说,工作量其实并不是问题,主要是这些扣押、冻结的财产无法得到处理。 

罗猛还表示,对于一些立案时性质不明的财产,比如别墅,检察人员一般会结合案情做出预判:如果认为可能是犯罪嫌疑人违法所得,但又无证据证明其非法性质的情况下,便有可能做出只立案、不扣押的变相处理。 

对于性质不明财产的扣押、冻结,也有外逃贪官的亲属提出异议,认为这是个人合法所得,不应长期扣押、冻结。“这种异议纷争有的持续数年,但检察机关也无权移送或处理。”罗猛说。 

据记者了解,在司法实践中,存在一定数量、冻结近10年无法处理的境内涉案财产。 

樊崇义认为,这些涉案财产已不是小数目,并且涉及财产范围较广。“有的是国家财产、有的是国家或个人借贷等,对于一些涉及重大财产的问题,如果没有法律形式在程序上给予解决,对于社会的安定也很不利。” 

接受本刊记者采访的数名学者、官员均认为,“没收程序”在短期内主要将解决外逃贪官在国内涉案财产的追缴处理问题。

    追赃的两难

樊崇义告诉本刊记者,此次刑事诉讼法修改过程中,对于解决相关问题最初有两种建议。 

第一种意见就是建立刑事缺席审判制度,第二种是通过民事诉讼制度解决涉案财产处理。而中国是否应建立刑事“缺席审判”,也是近年来的一项焦点争论。 

如在刑事司法领域建立“缺席审判”制度,则外逃贪官的财产处理可作为刑事附带民事诉讼由法院裁定解决,并出具法律文书。 

“在我国诉讼、质证、证据制度都还不完善,以及尚无一个完备的司法协助制度的情况下,我不赞同建立刑事缺席审判制度。”樊崇义认为,在中国实行刑事缺席审判制度,条件还不成熟。 

他表示,刑事缺席审判制度涉及对犯罪嫌疑人的定罪,直接关系在逃被告人合法权利的保障问题。实行缺席审判需要相应的配套措施,如搜集证据的措施、以及证据的合法性等,必要时还需提请司法协助。 

中国政法大学教授洪道德对记者表示:“缺席审判,被告人不出庭,对于有些犯罪事实的认定会有失准确,这也不利于犯罪嫌疑人基本诉讼权利的保障。” 

北京师范大学国际刑法研究所所长黄风则从发展趋势角度认为,目前国际上的趋势是逐步废除缺席审判制度。大部分国家已经不实行缺席审判,只有少数国家有限制地保留缺席审判。 

陈光中曾主张过“缺席审判”。他在刑诉法修改的建议稿中提出:以《联合国反腐败公约》和联合国其他规定为依据,结合中国民事诉讼及国情,设立、建立刑事缺席审判制度。 

但陈光中后来也放弃了这个建议。“从程序保障犯罪嫌疑人权利看,缺席审判确有明显缺陷。现在的没收程序更稳妥一些,不涉及对人的缺席审判定罪,只是处理财产问题。”他说。 

对于第二种建议,樊崇义认为也有缺陷。“对于外逃腐败犯罪嫌疑人的涉案财产,如果按照单独民事诉讼提起,谁来做原告?如果涉及国家、集体财产,检察机关可以代表做原告,但是个人合法财产受到侵害,比如非法集资,这个受害人则难以确定。” 

黄风告诉本刊记者,外逃贪官的涉案财产按照民事诉讼处理,也遭到了民法学者的反对。民法专家认为,民事诉讼中都是平等主体的财产纠纷,公权力不应该介入其中。 

“最后,大家集体讨论了没收程序,并达成共识。”樊崇义介绍说,作为刑事诉讼中的一个特别程序,“没收程序”既独立于缺席审判,又区别于民事诉讼。这种方式对于涉案财产的追缴处理具有很高的可操作性。 

    追赃到底 

在余振东案中,美国方面也有声音说,用分享的方式部分向中国返还赃款。 

黄风表示,分享机制是司法协助的一个国际惯例。比如对依据赃款流入国法律机制没收的违法财产,赃款流入国考虑到赃款流出国对没收提供了线索和证据等帮助,将没收的财产拿出分享。 

“《联合国反腐败公约》制定时,就有代表提出了没收财产三七开或四六开。但我方明确表示拒绝。”樊崇义说。 

分享机制最终并未写入《联合国反腐败公约》。黄风称,这主要因为该机制遭到了来自第三世界大多数国家的反对。 

种种挑战之中,实现更多的国际追赃合作仍是中国打击外逃贪官的主要举措。 

2011年6月,中央纪委副书记、新闻发言人吴玉良在新闻发布会上表示,中国政府高度重视腐败分子外逃的问题。他强调,正大力开展境外的追逃和追赃工作。 

最高人民检察院反贪污贿赂总局局长陈连福在今年7月举行的国际反贪局联合会第三届研讨会上也表示:“腐败的跨国化趋势越来越突出,追逃与追赃成为主要任务。” 

此次刑诉法修正案草案还对“没收程序”进行了规定:没收违法所得的申请应当列明财产的种类、数量、所在地及查封、扣押、冻结的情况,并附有相关证据材料。人民法院在必要的时候,可以查封、扣押、冻结申请没收的财产。 

黄风表示,这样,针对外逃贪官境外违法所得资产的没收,要先期启动一个司法协助,提请赃款流入国协助查询外逃贪官的银行账户、资金转移等,以及进一步的查封、扣押、冻结。根据司法协助获取的充分证据,由中国法院审理下发没收令后,再次提请司法协助给予追缴没收。 

不过他认为,中国国际司法协助目前面临的主要问题,并不在于国际合作的“复杂繁琐”,而在实务部门对相关的司法协助规则和机制缺乏了解和利用。 

“中国已经与60多个国家缔结了司法协助条约。但中国对于司法条约的利用率一直很低。相反,外国提请中国司法协助的利用率却很高。”黄风介绍说, “所以很大程度上,缔结合作后,是我们在为外国提供司法协助。” 

在黄风看来,追缴在逃贪官境外资产,长期来存在两大困难。一方面来自法律制度,没有一个独立的没收程序。另一方面,办案单位对国内相关法律、司法协助条约及外国法律,不了解、不熟悉、不得要领,实务部门存在畏难情绪。 

“后一种追缴资产的实践困难我认为更大些。”黄风表示,“没收程序”的增设如获审议通过,将解决在不定罪的情况下,追赃的合法性问题。 

“我们不能期冀刑事诉讼法能解决所有问题。”黄风认为,下一步在司法实践领域,应加强对司法协助相关条约的普及和培训工作。 

洪道德从现实角度出发,认为涉及国际司法协助的工作十分复杂繁琐,“很多司法协助工作,拼的也不仅是程序,而是国家实力”。