中国律师执业之现状及其对策

    日期：2007-07-19     作者：华律网    阅读：10,969次

    自20世纪80年代初，我国恢复律师制度以来，经过20多年的发展，虽然律师制度在中国日趋完善，律师队伍人数已逾10万，居世界第二位，从绝对数量上看，仅次于美国的45万执业律师①。但在我国现行司法制度中，确实存在一些不利于律师业发展甚至制约律师业健康发展的因素，如律师调查取证权的限制、个别司法机关的执法不公、效率低下等。我们应采取什么样的对策，以使我国的律师业得到更好的发展。

    一、中国律师执业之现状

    （一）律师的地位极其低下

    这里面又包括两个方面，一是律师在执业过程中的地位，也就是律师的意见和劳动能否得到司法人员的尊重；一是律师在国家政治生活中的政治地位，也就是律师能否直接参政议政。

    （1）律师在执业过程中的地位

    律师在执业过程中的地位只能在他所参与的主要社会交往关系中得到体现和表达，而其交往对象对他的尊重程度又是一个重要的衡量指标。委托人因其利益关系，与律师立场往往高度一致，因而他对律师的尊重程度难以真实反映律师的社会地位；但委托人在一旦败诉之后对律师的恶劣态度也是不可忽视的。重要的是司法人员即法官、检察官和警察的态度。这可以考察两个方面：其一，在诉讼过程中律师能否受到司法人员的充分尊重；其二，在司法结论中律师的正确意见能否得到司法机关的完全采纳。以此来考察中国律师在执业中的社会地位，我们就会发现实际状况与人们的想象相去甚远。事实上，最近二十年的司法实践表明，中国的律师在大大小小的司法官员面前几乎是毫无地位可言的。由于官本位意识、人治观念的遗毒甚深，司法人员对于律师产生强烈的地位优越感是可想而知的。所谓“谁都是大爷，就律师是孙子”!在这种情况下，律师们不得不在大权在握的法官、检察官、警察甚至书记员面前倍加小心，以免导致对自己及其委托人不利的后果。 即便如此，司法官员们还是普遍地对律师们

    没有什么好感。律师的工作往往得不到他们的配合，律师的正确意见往往不被他们采纳，这每每使得律师颇感为难。而法官直接动用国家暴力或将律师驱逐出法庭，或对律师兴师问罪的事例屡见不鲜，则更使广大律师心有余悸，视诉讼为畏途。

    （2）律师在国家政治生活中的政治地位

    中国作为一个封建传统较长的国家，官本位思想根深蒂固，对绝大多数人而言，尊重一个人往往在一个重要层面上是建立在对这个人背后所具政治地位的基础之上的，中国律师作为一个为社会提供法律服务的专业人士，没有任何权力可言，因此，在我们的现实生活中就有相当多的政府部门不理解律师，

    歧视律师，不屑于与律师对话，对律师的正常工作不配合，甚至有些政府部门还针对律师作出一些限制性的规定，更有甚者，有些对律师正常履行职责维护群众利益的行为视为与政府作对。当然在全国能够参政、议政的律师就更少了，各地除了少数律师被作为“花瓶”选为人大、政协代表有机会参政、议政外，大部分律师都没有参政、议政的机会。而被选举到权力机构当人大代表的律师要比到政协的少得多，使律师发挥不了职业优势。就是这些少数被选为参政议政代表的律师，大多都是少数民主党派推选的，很少有律师群体推选出来的。

    （二）刑事辩护成为律师执业的雷区

    刑事辩护是律师职业的起点，也是一个国家司法制度优劣的具体体现，这似乎成为中外律师同行们的共识。有人甚至宣称：刑事辩护是律师成名的摇篮。的确，很多律师因为在某宗刑事案件里担任辩护人而一举成名。即使在律师业相当发达的西方国家，高超的刑事辩护艺术仍然使得某些律师声名远扬。而对其他法律业务同样精通的律师则不一定能够有成名的的运气，因为刑事辩护在整个律师业务中的地位太特殊了：它不仅是律师职业的起点，而且是律师素质得以全面展现的一种重有形式。因为刑事辩护的重要性在于：它不仅与委托人的命运休戚相关，而且是体现一国司法制度优劣的显著标志。②在刑事案件中，尤其是在重大刑事案件中，被控犯罪的被告人和他的辩护律师总是成为公众关注的焦点。辩护律师在法庭上的唇枪舌战大义凛然的形象往往令公众倾叹不已。辩护律师在博取声名的同时，也赢得了社会的尊敬。美国哈佛大学法学院教授、著名律师德肖微茨坦言：“在我看来，没有一个头衔能比辩护律师更崇高可敬的了。” ③但是，对大多数中国律师而言，刑事辩护却往往令他们颇感头疼。因为在很长一段历史时期内，中国的刑事司法制度几乎是将律师作用完全排斥在外的。律师虽可在刑事诉讼中担任刑事被告人的辩护人，但他不能介入公安机关的侦查阶段和检察院的审查起诉阶段。只是当大局已定，案件提交法院审判的时候，律师才能仓促上马，而且只能依据法院卷宗中的有限材料发表几点有限的辩护意见。即使发表这种有限的意见，往往也会遭到大权在握的法官们的粗暴制止，有时则干脆将律师意见拒之门外。“你辩你的，我判我的”，成为法官们的一惯做法。如果律师稍微认真一点，企图拒理力争的话，则就有可能或被驱逐出庭，或被手铐加身了。在这种情况下，律师不愿承办刑事案件，刑事辩护业务量逐年下降的现象也就可想而知。北京大学法学院陈兴良教授研究发现：一、目前中国“70％以上”“事关被告人生死攸关的刑事案件”无律师介入，即大多数被告人都是自辩或请亲友代理。二、1997年至2002年间，至少有500名律师被“滥抓、滥拘、滥捕、滥诉、滥判”，其中80％由司法机关“送进班房”，“绝大部分(占80％)又最终宣判无罪”(原文如此)。三、近年来各地法院受理刑事案件数量飙升，北京律师却“不敢办刑事案”(即担任辩护人)。“年人均办理数量”已从10年前的2.64件下降到0.78件。 一位律师一年办不了一件刑事案件的现实，也充分说明了，律师正在如落潮一般整体退出刑事辩护的舞台。④ 作为一个在中国刑事辩护领域小有名气的律师，李奎生的遭遇从一个侧面反映出中国律师刑事辩护的现状和艰难，也足可以写进其编写的《世界酷刑大典》，恐怕该案也是中国刑事辩护律师受到迫害的登峰造极之作。

（三）对律师调查取证的权利限制过大，在实践中使律师寸步难行

    《律师法》中明确谈到律师调查取证应征得被调查人的同意，这就等于直接赋予了被调查人对律师调查取证的拒绝权，在以事实为根据的司法实践中，证据有着极其重要的作用，比如在实践中欲对一公司提起诉讼，而事实上该公司已被吊销了执照，这时，作为原告应当起诉负有清算责任的公司股东，而要知道公司股东是谁，就必须查阅公司登记材料，以确定被告。可事实上，国家工商行政管理总局在有关规章中却规定，律师查询工商登记需凭介绍信和法院受理案件的证明，律师这时连适格的被告都无法确定，如何取得法院的受理案件证明？如盲目起诉势必造成人、财、物力及司法资源浪费，查阅一个本应是公示材料的工商登记尚且如此之难，至于律师在别的领域受挫的情形更是屡见不鲜，如在刑事诉讼中既使你慎之又慎，也有一大批执业律师“不幸触雷”，这一大顽症已成为律师执业中的最大障碍。对于产生这一顽疾的原因在这里我不想深究，但我认为，律师作为一种民主制度的组成部分，作为一种社会力量，作为其执业前提的调查取证权没有保障，那么这一职业群体作为一个连自身执业权利都难以维护的弱势群体，不难想象其在民主制度中的作用是多么微乎其微，这一制度形同虚设。

    （四）执法不公、效率低下、执行难等一系列问题时刻困扰着普通公民对法律的信任

    现实中，“打官司就是打关系“、“大盖帽两头翘，吃了原告吃被告”的民谣反映的就是这些问题，央视的《焦点访谈》也曾经报道了诸如“三盲院长”、“法官造假案”等一系列司法官员的丑恶行为，这些都是经新闻媒体曝光的，更有一些没有曝光而事实上普遍存在的现象更令普通公民伤心，如某公民一起一千八百元的普通借贷纠纷案件经过了长达半年的一审，判决生效，申请强制执行后，又等了半年多，到执行庭一问，回答，还没找到被执行人呢。令人哭笑不得，这样低下的效率，这么难的执行，你叫普通公民如何去相信法律？如何去相信以法律服务为生的律师？在某些地方还存在一些立案难的问题，也是十分令人头痛，如拆迁、计划生育等较敏感的问题，你到立案庭立案，负责立案审查的法官一看之后，既不受理，也不下不予受理裁定，公然耍赖，令你状告无门。以上等等现象已引起了有权部门的关注，一系列改革正在进行，至于前景如何，我们拭目以待，而律师们始终是这一系列改革的拥护者，因为，在良好的司法环境下，律师才能更有作为。

    （五）行政管理与行业自治的纠葛

    从世界范围来看，律师管理在不断向行业化方向发展。在绝大多数发达国家和一部分发展中国家，对律师的管理主要或完全由律师行业组织来进行，律师的自治程度不断加大。但是，就中国而言，现在谈论行业自治似乎还为时过早。这恐怕有两方面的原因，一是从整体上看中国律师尚不具备实现行业自治的能力；二是在立法上，国家尚未赋予律师行业充分的自治权。前者因为历史原因和发展现状所限，我们无能为力；但对于后者，却有值得商榷的地方。显而易见，在当前这种管理体制之下，作为律师行业自治团体的律师协会是不会有太大作为的。其一，律师协会权限太小而且失于空泛，难以承担对律师行业的指导和监督职能；司法行政机关实权在握，比律师协会更容易也更经常地对律师们发号施令。其二，律师协会受命于司法行政机关，在律师群体与司法行政机关发生冲突时，难以维护律师群体利益。律师协会负责人往往由同级司法行政机关指派甚至由其行政首长兼任，而且律师协会主要成员并非执业律师，也是中国律师行业的一大特色。在大部分地区，律师协会实际上沦落为司法行政机关的一个附属部门，有的甚至与司法行政机关的律师管理机构合署办公，“一套人马，两块牌子”，唯司法行政机关马首是瞻，其组成人员自然以行政人员而不是执业律师为主。这往往导致律师既不认律师协会为自己的娘家、律师协会也不以律师利益为是的尴尬局面。更有甚者，律师协会每每千方百计以会费、资料费、培训费的名义从律师身上榨取油水，以便提高自己的福利待遇。

    笔者的原工作单位南京某律师事务所，在行政上属于南京市司法局，该局2003年向每个律师收取注册费2000元，再加上会费及其他费用，每个律师实际上花费了3820元，简直不堪重负，而注册费司法部早已明文予以取消，但南京市司法局却照收不误，作为律师娘家的南京市律师协会又为广大律师做了些什么了？恐怕除了代为收取注册费外，没有其他的了。

近期闹得沸沸扬扬的洛阳“二李事件”，更好的诠释了我国现行律师管理制度方面存在的巨大弊端，他们（司法局、律师协会）为了自己的一己私利，根本就置广大律师的利益于不顾。

    （六）在法律服务领域存在大量的非律师人员从事法律服务

    《律师法》第十四条明确规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为谋取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”这一规定实质上已界定了从事谋利性诉讼代理或者辩护的合法从业者只有律师，除此之外，从事该业务谋利者皆属非法行为，在发达的西方国家，从立法上已确立了律师对出庭诉讼业务的垄断地位，本来，我国公民普遍法律素质较低，为提高诉讼质量，更应确立执业律师对出庭诉讼业务的垄断，而事实上，在全国各地从事该业务的非律师人员大有人在，在法院门口林立的各种法律服务所很引人注目，这些服务所的人员来自各个方面，有无业游民，有下岗职工，有退职公务员，有司法部门的退职法官、检察官，他们对外必口称律师，办公场所、名片上赫然印着律师二字，有的还在前面加上特级等字样，招揽业务时必然宣扬一番自己与司法机关的特殊关系以期做成业务，这些人在业务中既使出了差错，也毫不畏惧，从事这一业务太容易了。据保守统计，在全国这种人的数量大约是执业律师数量的近百倍，他们在当事人与执法人员之间穿针引线，由于长期合作，他们中的一些人几乎在某些部门形成了业务垄断，为司法腐败推波助澜，这些人的行为已严重败坏了律师的声誉，降低了律师在社会公众心目中的形象，这种无序且不正当的竞争使大部分律师们的生存受到了严重的威胁，按这种势头发展下去，很可能使艰难前行了二十余年的中国律师制度毁于一旦，我们呼吁有关部门放弃部门利益，从国家法治建设的大局出发，取缔所有非执业律师的谋利诉讼代理及辩护行为，还法律服务市场一个洁净的空间。

    （七）不堪其重的税费负担

    在西方法治发达国家，律师是高收入阶层，因而他们和其他任何有正常收入来源的公民一样，要承担一定的税收和费用。但是，因为律师往往是个人开业或者合伙开业，既不是社团法人也不是财团法人，国家仅对其开征相对较低的个人所得税而不同时开征法人所得税；律师承担的费用也仅限于律师协会收取的象征性会费，因而律师收入的绝大部分归律师个人所有。加之西方国家律师业务资源丰富，律师收费标准甚高，执业律师的经济状况一般都很宽裕，很少存在负担过重和入不敷出的问题。

    但是，中国律师就没有西方律师那般幸运了。他们一方面苦恼于搜寻案源的困难和律师收费标准的低下，一方面还得想方设法应付各种名目的税费负担。在这种情况下，中国律师不光要在错综复杂的社会关系当中为尽职责而拼争，而且在经济方面也有不堪重负之感。尤其是一些从业资历浅、交际能力低的律师和律师事务所，在累累重负之下，几处破产倒闭的边缘。

    二、改变中国律师执业现状之对策

    （一）应在全社会倡导建立“法治”理念，并在此理念的指引下，在司法人员和律师之间建立起因共同的法律职业而产生认同感的这种体系或机制。

    不可否认，我国现行的司法制度存在着很大的缺陷，但我们不应一味的怪罪于现行的司法制度，因为在我国的司法实践中，绝大部分律师受到追诉的案件中，并不是因为司法制度的缺陷引起的，而是因为司法人员和律师之间缺乏共同的法律职业认同感而造成的，因为这些案件的“造就”或“诞生”完全是因为司法人员的行为偏离了法治的轨道，而其登峰造极之作，就是河南的李奎生律师受迫害案件。

    李奎生是原郑州擎天律师事务所主任，因接受荥阳市财政局原局长薛五辰之妻史小改的委托，在案件侦查阶段为薛提供法律服务，从而使自己一步一步走向了不归路：1998年12月3日因涉嫌受贿犯罪被荥阳市公安局刑事拘留，因涉嫌帮助伪造证据犯罪于同年12月5日被依法逮捕，2000年5月中牟县法院开庭审理了此案。2001年1月4日，因证据不足李奎生被宣告无罪释放。2001年5月因涉嫌伪造国家机关证件犯罪而被通缉，于2001年10月23日因涉嫌伪造国家机关证件犯罪被荥阳市公安局逮捕，2003年11月30日，荥阳市人民法院正式下发了判决书，可令人发笑的事，公安机关据以向全国通缉的涉嫌伪造国家机关证件犯罪却未被法院认定，取而代之的却是以诈骗罪判处其十二年有期徒刑。真是欲加治罪，何患无辞！

纵观本案发生的全过程，我们可以看出，本案的发生，完全是司法人员导演的一场中国律师的现代悲剧，探究其深层次的原因，就是因为司法人员和律师没有职业认同感而引起的，而所谓的职业认同感笔者认为就是“共同的知识、共同的语言、共同的认同、共同的理想、共同的目标、共同的风格、共同的气质，使得我们这些受过法律教育的法律人构成了一个独立的共同体：一个职业的共同体、一个知识共同体、一个信念共同体、一个精神共同体、一个相互认同的意义共同体” ⑤ “这种职业认同的价值取向应当是法治理念” ⑥  笔者认为这是问题的关键，当然解决问题也应从这儿入手，前面已讲到了官本位思想的问题，在很多刑案中由于律师的参与，触犯了司法人员的利益，再加上这些律师不听从司法人员的好心“劝告”，真以为自己是“无冕之王”了，因此，我们的司法人员就把专政的矛头转向了律师，我们的司法人员仅有的一点点“法治”概念也早已完全被“人治”所取代，律师不幸成了他们的靶子，打倒律师成了这些司法人员邀功请赏的筹码，为了达到他们的目的，不惜使用任何手段，包括国家机器，李奎生就是榜样，可具有讽刺意味的事，司法机关据以逮捕和通缉的罪名“伪证罪”“伪造国家机关证件罪”都没有得到法院的认定，有学者甚至认为，在当今中国从事律师职业简直就是一场悲剧。⑦如果不建立“法治”的理念，悬在律师头上的利剑永远不会消失。

    （二）建立律师转入政界和司法界的流动机制。

    根据我国现行的人事制度，律师要想进入政界和司法界是非常困难的，虽然我国已实行了统一的司法考试，但仅有这样的考试制度还是不能解决实际的问题，因此笔者认为应建立律师转入政界和司法界的流动机制，只有建立了这样的机制，大批的优秀人才才会有计划地设计自己，到律师业中磨练发展，既为国家培养法律人才，又提高律师队伍的整体水平。尤其是律师能同政界加强交流联系，进行经常性的对话，反映社会问题，发挥政治功能作用，实现对偏离于法律的公权和私权的制衡。建立律师转入政界、司法界的机制，挑选品质优秀，富有政治才华，具有行政管理和决策能力的律师进入政界无疑能加快实现党中央“依法治国”的方略；挑选富有办案经验、技巧和综合能力的律师进入司法界，无疑会成为司法界的骨干力量，加快司法体制的改革。

    （三）增加律师参政议政的机会和逐步扩大参政、议政人员比例。

    各级人大、政协应有律师代表并保持一定的比例，尤其是还应有一部分是律师群体选举产生的代表。律师与社会有着广泛的接触，能够倾听到各阶层不同人士的呼声，加上熟悉国家法律，一般具有一定的参政议政能力。各级权力机构应保持一定比例的律师代表，有利于权力机构作出正确反映和决策。

    （四）建立刑事辩护律师享有豁免权制度。

    纵观世界各法制健全的国家，都有律师原则上享有一定豁免权的制度，即律师在诉讼中发表的言论无论对错，均不受法律追究。同时，除非法律有特别规定，不得传唤律师到庭作证。虽然我国现在政治环境大为改观，已经不会出现以律师在诉讼中发表反动言论为借口而对律师治罪的情况了。但是对律师进行打击刁难，甚至打击迫害的现象仍屡见不鲜，以至于在一个时期内律师如何维护自己的权利成了一个热门话题。一个检察官控诉了一个结果被宣告无罪的人，没见有受到追究刑事责任的，而律师由于无罪辩护被追究包庇的却时有发生，这不能不说这是中国律师制度的悲哀。保护律师自己的权利，保护律师在刑事诉讼发表言论无论对错都不受追究，调动律师参与刑事诉讼的主动性和积极性，是一个应该认真考虑的问题。规定律师参与刑事辩护享有豁免权无疑会充分调动律师参与刑事辩护的积极性，提高刑事审判的质量，减少律师参与刑事诉讼的风险，完全是必要的。

    （五）强化律师的调查取证权。

    首先，尽快修改《律师法》，明确规定律师有充分调查取证权。其次，建议立法机构在对其他法律修改前，作出补充规定，以与《律师法》规定一致，待时机成熟时，再逐步修改相关法律。强化律师调查取证权，笔者认为应该有以下四点：一是规定律师承办案件和法律事务，有权向有关单位和个人进行调查。二是律师没有人为地制造假证据，不应承担任何法律责任。三是考虑有些单位和个人拒不配合律师调查取证时，律师有权申请人民检察院、人民法院调取有关证据和材料，律师申请调取与案件有关材料，人民检察院、人民法院接到律师取证申请必须调取。四是已有确切的证据证明对方当事人持有与案件相关的材料，又拒不提供的，为查清案件事实，律师有权申请人民法院责令对方提交，人民法院应该责令对方提交，否则，对方承担败诉的责任。

 (六)建立应有的律师费转付制度。

    法律的精髓在于维护权利，维护公平正义，如果当事人为了维护自己的合法权益被迫诉讼而请律师的合理费用不能由对方承担，即使法律判决全部胜诉了，因付出一部分本不该付出的费用，从这个意义上说，权益也没有得到全部维护，是不公平不合理的。过去有一种说法，律师费不是必须应该付出的费用，只要你有理，法院就会判你胜诉，这种说法不符合客观实际，过于简单化了，其实质是对律师作用进行抵制。事实上，很多当事人没有能力把事实讲清并举证，法院的审判人员也不是都掌握所有的法律、法规、规章等。审判中，对所涉及事实证据和法律、法规及规章如何适用，还需要当事人进行辩论，说明法院不是一进入诉讼程序就必然得出公正结论。随着国家越来越多的法律、法规和规章的颁布、实施，当事人不可能全部掌握运用这些法律、法规和规章，如缺乏参与诉讼的能力，举证不能或不力，都可能承担败诉责任。而律师作为专业人员，知道如何正确取证和使用证据，适用国家的法律、法规，保护当事人的合法权益。所以，聘请律师是必要的，聘请律师的费用应该由败诉方承担。现在世界上绝大多数法治国家，都确立律师费转付制度。我国由于法律上没有规定律师费转付制度，使得一些应该诉讼但因缺少费用而没有诉讼的不是少数，律师丧失了不少的业务。国家确立律师费转付制度，就会使律师业的生存发展有了更广阔的前景。

    (七) 建立适当的律师法律服务强入制度，推进国家法制化的进程。

    目前，解决社会上出现的越来越严重的多角债务纠纷、交易中的行贿受贿、暗箱操作等问题，都需要律师法律服务的介入，从而可以事前以法抑制这些问题的发展蔓延。因此，建议建立国家投资项目、政府采购、国有企业必须由律师提供法律服务的强入制度。律师提供法律服务强入制度对于保护国有资产，防止权钱交易、杜绝社会腐败现象，具有一定的作用。

    以上只是笔者的一孔之见，观点难免有失偏颇，但笔者的出发点是好的，希望有一天，我们的律师都能自豪地说：“我是中国律师”！