示范文本缺位合同争议失据

    日期：2011-06-01     作者：朱树英    阅读：4,073次

朱树英：上海市建纬律师事务所主任、合伙人。主要从事有关建筑、房地产领域的案件。任上海市第十、十一届政协常务委员，中华全国律师协会民事业务委员会主任，中国房地产业协会常务理事。曾获上海市劳动模范、上海市首届“东方大律师”以及全国优秀律师称号。
一、案情简介
天津某生产企业（下称“业主”）将新建厂房项目（包括厂房及办公楼，下称“工程项目”）以工程总承包（即设计、采购、施工总承包）方式发包给一设计单位（下称“工程总承包单位”），２００５年４月１８日，工程总承包单位将其承包工程范围中除桩基、主体钢结构以外的土建、安装工程的施工任务分包给某建筑企业（下称“分包施工单位”）承建，桩基、钢结构由工程总承包单位另行发包。为此，工程总承包单位与分包施工单位采用国家推荐的１９９９版建设工程施工合同示范文本签订了分包工程施工合同。合同约定的开工日期为２００５年３月２９日，竣工日期为２００５年１１月２０日，此竣工时间与总承包单位与建设单位的工程总承包合同约定的竣工期间一致；并约定除尾项工程外，工程竣工验收合格后，施工单位可向工程总承包单位提交结算文件进行结算。
施工合同签订后，分包施工单位按约进场施工。２００５年１０月８日业主启用联合厂房进行生产设备安装；２００５年１１月２８日启用办公室办公使用；于２００６年１月１８日至２０日开始试生产；２００６年３月１５日，现场门卫正式由业主接管；２００６年４月４日业主对整个工程进行接收，但直至２００６年７月２日分包施工单位提起仲裁时，整个工程项目仍未进行竣工验收。
在施工合同履行过程中，工程总承包单位与分包施工单位因竣工时间及工程价款结算发生争议。２００６年３月２６日，分包施工单位向工程总承包单位递交了结算文件，工程总承包单位在收到结算文件后未在合同约定的５０天内给予分包施工单位任何答复。６月２８日，分包施工单位依约向工程总承包单位发出终止合同通知书。７月２日，按照分包施工合同约定的仲裁条款，分包施工单位向天津仲裁委员会提起仲裁，要求终止施工合同，并要求工程总承包单位支付拖欠的分包工程款６００多万元及拖欠工程款利息。工程总承包单位则以整个工程未经竣工验收，分包施工单位应与工程总承包单位一起向业主承担整个工程逾期竣工的连带责任为由，认为分包施工单位无权要求结算，并提起反请求，要求施工单位承担逾期完工的责任。由于案情复杂，分包施工单位在已委托了一个天津律师的情况下，又增加我作为代理律师参与仲裁。
申请人与被申请人之间的主要争议焦点在于：１、分包施工单位能否提出本案的仲裁请求？２、施工合同中约定的“工程竣工验收合格后，施工单位应向工程总承包单位提交结算文件进行结算”中的“工程竣工验收合格”是指整个工程总承包项目的竣工验收合格，还是分包施工单位承包范围内工程竣工验收合格？３、工程项目未经正式验收程序，业主提前使用，如何确定具体竣工时间？
本案争议双方使用的合同本身有缺陷，工程总承包单位与分包施工单位未使用工程总承包合同前提下的分包合同，而是套用了目前国家推荐的建设单位与施工单位的施工总承包合同，而后者只能适应承发包关系而不能适应总分包关系。尽管本人选择了有利于分包单位的代理思路，要求对名实不符合同应以实际履行的合同为准，并要求仲裁庭按工程总承包单位与分包施工单位实际履行的分包合同确认双方权利义务关系，分包单位不应也无法对工程总承包合同的工期承担责任。但由于双方的合同文本使用确有瑕疵，又由于双方各执一词，争执不下，调解不成，最终天津仲裁委员会以举证不能为由，裁决驳回申请人的仲裁请求。
我方当事人败诉，而且是惨败。

二、工程总承包是不同于施工总承包的另一种总承包方式
本案的败诉使分包施工单位对被拖欠的分包工程款的追索遭遇到根本性的法律障碍，导致分包施工单位陷入非常被动的困境。根据“一案不得两诉”的原则，当事人在仲裁败诉后难以重新通过其它司法途径依法寻求合法权益的保护。这个值得深入分析讨论的败诉，不仅值得当事人从中吸取教训，而且引发了一系列的立法和司法问题，尤其是引发了国家建设主管部门的合同示范文本制度的完善和加强合同管理的重大课题。
 （一）我国法律鼓励实施工程总承包以及工程总承包的法律特征。
所谓工程总承包即设计、采购、施工总承包（ＥＰＣ，Ｅｎｇｉｎｅｅｒｉｎｇ?熏 Ｐｒｏｃｕｒｅｍｅｎｔ ａｎｄ Ｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎ），也称交钥匙工程（Ｔｕｒｎ－ｋｅｙ）总承包，是指从事工程总承包的企业受建设单位即业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责，最终是向业主提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。
工程总承包模式是国际通用的工程承包模式。为适应工程总承包／交钥匙模式的发展，ＦＩＤＩＣ（国际咨询工程师联合会）１９９５年出版了国际通用的《设计——建造总承包与交钥匙工程合同条件》。１９９９年９月，ＦＩＤＩＣ在总结以往合同条件的基础上，又修改出版了《ＥＰＣ／交钥匙项目合同条件》。依据ＦＩＤＩＣ示范文本的相关条款，交钥匙承包模式适用于加工或动力设备、工厂或类似设施、基础设施项目或其他类型的开发项目，由总承包商负责一个完整工程（包括土木、机械、电气等专业）的设计、施工、设备采购、物资供应、安装、调试、保修等全部工作，最终向业主提供整套设施所需的大部分或全部装置、配件与设备，使该设施在转动“钥匙”时就可以随时启动运营。
我国法律对工程总承包有相应的规定。我国《建筑法》第２４条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”我国《合同法》第２７２条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”
据此。工程总承包的基本特征主要是：
１、工程总承包企业按照合同约定对工程项目的质量、工期、造价等向业主负责。
２、工程总承包企业可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业；分包企业按照分包合同的约定对总承包企业负责。
３、工程总承包企业可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位。
４、不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
（二）工程总承包与分包施工合同的“工程竣工验收合格”的涵义和承包范围都不同。
本案中工程总承包单位以工程总承包方式承包了业主新厂建设工程的设计采购及施工任务，是该工程的工程总承包单位。工程总承包单位将部分土建、安装工程分包给施工单位承建，施工单位仅是总承包单位选定的土建、安装工程的分包施工单位之一。本案中工程总承包单位与分包施工单位之间的关系完全符合我国《建筑法》第２４的规定，即工程总承包单位与施工单位之间为总分包关系，工程总承包单位就整个工程向业主承担责任，分包施工单位仅应就分包范围内的工程向工程总承包单位承担责任。可以明确的是，分包施工单位无论是向工程总承包单位还是向业主，均仅就其分包范围内的工程承担连带责任。
系争工程项目在由设计单位作为工程总承包单位的情况下，工程总承包单位本身并不承担具体的施工任务，而是把工程施工任务分包给一个或几个施工单位承建。在工程总承包单位将施工分包给几个施工单位承建的情况下，由于整个工程竣工验收是由业主与工程总承包单位来进行，而通常工程总承包单位、业主、分包单位不会针对分包工程进行专门的竣工验收，如果工程总承包单位怠于向业主提请竣工验收，则分包工程的实际竣工时间往往难以确定。
由于本案的分包合同错误适用，即使工程总承包单位在整个工程竣工后及时通过工程竣工验收，也只能将工程竣工的时间视同分包工程的竣工时间，这与分包单位仅应就承包范围内的分包工程承担责任的原则不符。如果一方面分包单位仅应就承包范围内的分包工程承担责任；一方面又以整个工程竣工时间作为分包工程的竣工时间，对于分包施工单位来说显属不公。
因此，虽然本案工程总承包单位与分包施工单位签订的分包施工合同未明确分包单位应承担整个工程竣工验收合格的责任，但是，按照分包施工单位仅应就承包范围内的工程承担责任的基本原则，本案中工程总承包单位与施工单位签订的施工合同中约定的“工程竣工验收合格”，应理解为施工单位承包范围内分包工程竣工验收合格，而非整个工程的竣工验收合格。
本案败诉的教训是：在工程总承包或施工总承包模式中，如果分包合同要以工程竣工验收合格作为提交结算文件的前提条件，合同应明确约定是整个工程竣工验收合格，还是分包工程竣工验收合格？只有合同明确约定了工程竣工验收的具体范围，才能避免产生不必要的争议。因此，除分包合同明确约定分包工程的竣工时间以整个工程的竣工时间为竣工时间外，为了避免以整个工程竣工时间作为分包工程竣工时间而对分包单位不公的情况，在分包合同中应对分包工程的竣工时间以及分包工程的验收进行专门的约定，即约定在分包工程完工后，由业主、工程总承包单位、监理单位对分包工程进行专门的竣工验收程序，才能避免本案因约定不明使分包施工单位处于的被动。
   （三）工程未经竣工验收提前使用，应以使用时间为实际竣工日期。
本案的基本事实是整个工程未经竣工验收，业主已提前使用。在此情形下，如何认定工程的实际竣工日期也是本案的一个关键问题。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“司法解释”）第１４条的规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案应以业主实际使用时为竣工日期。“司法解释”适用的范围为建设工程施工合同，本案中工程总承包单位与分包施工单位之间的法律关系属建设工程施工合同关系，理应适用“司法解释”。
“司法解释”中的“擅自使用”是在工程未经竣工验收或竣工验收不合格的情况下，业主对工程进行使用的行为。所谓“使用”，就是利用该工程的使用功能的行为。对于厂房来说，就是用厂房来安装设备、组织生产；对于办公楼，就是用作办公场所开展办公活动；对于住宅，就是搬入住房进行生活起居。因此，业主在车间内进行设备安装活动就是对厂房的使用行为，搬入办公楼办公，就是对办公楼的使用行为。本案中，２００５年１０月８日业主启用联合厂房进行生产设备安装，２００５年１１月２８日启用办公室办公使用，２００６年３月１５日现场门卫正式由业主接管并由各方成立验收小组着手准备对工程正式验收。２００６年４月４日业主全面对整个工程进行接收。因此，申请人有理由认为：分包施工单位承包范围内的分包工程于２００５年１１月２８日已经竣工，整个工程于２００６年４月４日也已经竣工。

三、建议国家尽快出台我国有关工程总承包合同的示范文本
尽管本案仲裁庭做出现在这样的裁决，使分包施工单位陷入万劫不复、死路一条的境地。但是，平心而论，从法律上说，本案的仲裁裁决总体上并没明显不当。国家法律、法规对工程总承包只有原则性规定，针对本案的情形并无有针对性的法律、法规和司法解释；因当事人适用合同文本的失误，导致合同相关约定不明。本案工程总承包单位与分包施工单位签订的施工合同中“除尾项工程外，工程竣工验收合格”的有关约定，仲裁庭可以理解为整个工程竣工验收合格；也可以理解为分包工程竣工验收合格。现仲裁庭以申请人不能提供相应证据即工程总承包前提下的分包合同为由，认为申请人举证不能而驳回申请人的请求，也在仲裁庭的自由裁量范围内。因此，本案申请人虽然败诉，企业能够吸取教训的，只能是今后遇到类似情况，一定要事先找律师认真研究，认真把好合同关。
而本案针对规范我国建筑市场和加强示范合同文本管理而言，提出的却是一个主管部门不得不高度重视的根本性的大问题。如前所述，国际上早在１９９５年已出台了工程总承包即交钥匙的通用合同文本，并且逐渐成为一种为当事人普遍采用的工程发承包的合同模式。近年来，随着我国逐步与国际接轨，我国工程建设领域采用工程总承包模式越来越频繁，市场已迫切需要有我国自己的工程总承包合同及其配套的分包合同的示范文本，然而，目前国内并无相应的示范文本。据悉，国家建设主管部门早从２００７年起，已在调研、起草我国的工程总承包合同示范文本，也已有基本成熟的送审稿，但由于有关领导认识不一，继续修订工作进程缓慢，以至我国的工程总承包合同的示范文本至今迟迟不能出台。
为此建议：
１、行政主管部门领导应高度重视市场需求，建议尽快出台我国有关工程总承包合同的示范文本。
我国《建设工程施工合同（示范文本）》是由国家工商局和建设部共同颁布施行的。因此，国家主管部门负有制订、施行行业通常使用的合同示范文本的责任。本案由于国家没有规范的工程总承包合同的示范文本，当事人误用其它文本导致当事人的利益受到重大损失的教训，值得引起有关主管部门的高度重视。尽快施行工程总承包合同示范文本，已是规范我国建筑市场的当务之急。
２、有关主管部门应从市场需求出发，认识到工程总承包合同示范文本有比没有重要得多。建议合同文本基本成熟就尽快出台，可以在使用过程中不断完善。
有关建设工程合同的示范文本不断修改、完善是一个国际惯例，国际通用的ＦＩＤＩＣ合同文本就是根据市场变化不断完善的，该文本于１９５６年推出第一版之后，１９６２年推出第二版，１９７７年推出第三版，１９８６年推出第四版，１９９９年推出第五版。我国的《建设工程施工合同（示范文本）》于１９９１年施行了第一版，１９９９年施行了第二版，目前正在修订第三版。因此，目前的市场急需要有我国的工程总承包合同和配套的分包合同的示范文本，有比没有要好得多，即便不够成熟，完全可以在使用后逐步完善。
３、主管部门应充分了解市场的实际需求，工程总承包前提下的分包合同要同步配套出台。
本案的重要教训是，双方当事人要设定的是工程总承包合同前提下的分包施工合同关系，而实际设定的却是承发包合同。由于我国没有与工程总承包合同配套的分包合同示范文本，当事人才误用目前我国的《建设工程施工合同（示范文本）》签约，而该合同文本设定的同样是工程施工的承发包关系，并不能确定总分包法律关系。因此，市场的客观要求是：在有工程总承包合同示范文本的同时，还要有与之配套的分包合同的示范文本。目前我国在制订工程总承包合同示范文本时，并未同时制订相应的分包合同示范文本。这应引起主管部门的高度重视，及时把制订相应的分包合同文本同步提到议事日程。
4、当事人应吸取本案合同文本误用的教训，在难以把握时应委托律师设定准确的法律关系。
在我国目前尚无相应的工程总承包合同以及配套的分包合同文本的情况下，当事人应根据自己的主体地位和双方权利义务关系，按无名合同要求认真研究、确定法律关系并制作相应的合同文本。在不能确定或无经验自行设定合同文本时，千万不能乱用、套用、误用其它合同文本，而应委托律师提供相应的法律服务。同样地，律师也应从本案吸取教训，在为当事人制作无名合同时要准确把握法律关系，根据当事人的主体地位和具体的权利义务关系，为委托人提供有效的、符合当事人要求的非诉讼法律服务。