建筑与房地产法律服务

信 息 快 报

              2007 年第17期（总第51期）

江苏省律师协会建筑与房地产业务委员会编  2007年9月30日

                                                  

                                                                                政 策 法 规
        一、央行、银监会通知提高第二套住房贷款首付比例
    中国人民银行、中国银监会2007年9月27日联合下发了关于加强商业性房地产信贷管理的通知。
        通知指出，将严格住房消费贷款管理。商业银行应重点支持借款人购买首套中小户型自住住房的贷款需求，且只能对购买主体结构已封顶住房的个人发放住房贷款。对购买首套自住房的，根据套型建筑面积，首付款比例不得低于20%-30%；对已利用贷款购买住房、又申请购买第二套(含）以上住房的，贷款首付款比例不得低于40%，通知称，将严格房地产开发贷款。对项目资本金（所有者权益）比例达不到35%或未取得土地使用权证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和施工许可证的项目，商业银行不得发放任何形式的贷款；对经国土资源部门、建设主管部门查实具有囤积土地、囤积房源行为的房地产开发企业，商业银行不得对其发放贷款；对空置3年以上的商品房，商业银行不得接受其作为贷款的抵押物。通知要求商业银行不得向房地产开发企业发放专门用于缴交土地出让金的贷款。对政府土地储备机构的贷款应以抵押贷款方式发放，且贷款额度不得超过所收购土地评估价值的70%，贷款期限最长不得超过2年。 通知对商业用房购房贷款进行规范，要求利用贷款购买的商业用房应为已竣工验收的房屋；贷款首付款比例不得低于50%，期限不得超过10年；贷款利率不得低于中国人民银行公布的同期同档次利率的1.1倍。对以“商住两用房”名义申请贷款的，首付款比例不得低于45%。

二、《中国节能环保装饰装修认证实施规则》发布 
        2007年9月20日，《中国节能环保装饰装修认证实施导则》正式颁布。该《导则》是在国家发展改革委员会和建设部有关部门的共同支持下，由中国标准化研究院中标认证中心、中国室内装饰协会、中国室内环境监测委员会和国家环保产品质量监督检验中心共同研究、编制的。
        该认证对于申请企业有严格的要求，首先申报企业必须具有从事装饰装修的国家相关资质证书，企业的骨干设计、施工人员须接受专业的工程质量、节能、环保方面培训，从工程的设计、选材、施工全过程建立质量、节能、环保的保障体系文件，经认证机构现场审核合格后，才能认定该企业具备节能环保工程承接能力。但是对于通过能力认证的企业并不代表其每个工程的质量、节能、环保都是达到要求，其装修工程必须通过质量、环保、节能性能“三合一”的检测，其检测数据达到要求后，才能认定该工程为节能环保装修工程。

三、南京出台预售监管办法 挪用预售款将被停盘
        南京市房管局近日和中国人民银行南京分行营业管理部联合出台了《南京市商品房预售款监管办法》。《办法》规定，从10月1日起，该市商品房预售款须专款专用―开发商所有预售房款必须存入银行设立的专用“监管账户”，确保其用于相关工程建设。
        根据《办法》，开发企业根据建设项目实际情况，按幢、按建设项目分期规模或建设项目全部，在商业银行开设商品房预售款监管账户。开发企业申请使用商品房预售款时，需要向监管银行提交申请，并需该项目的监理单位出具建设项目分部分项工程施工完成证明。银行根据工程预算清册、资金使用计划等进行审核后才能放款。《办法》规定，开发企业提供虚假申报材料开设监管账户，骗取工程建设资金，或者擅自截留、挪用购房人房款的或不将购房人房款打入监管账户的，一经查实，该市房管部门将立即停止该建设项目的销售，责令其限期改正，可处以3万元以下罚款，并承担相应责任；同时还将其行为记入企业的诚信档案和人民银行的征信系统。

 

                                                                         行 业 动 态

一、江苏明年起实施廉租房新政  
        近日，江苏省十届人大常委会第三十二次会议举行第二次全体会议，听取了关于全省房地产市场管理工作情况的汇报。会议透露，江苏明年起将实施廉租房新政。 
        明年年底前，江苏省将廉租房保障对象从城市低保家庭扩大到所有低收入住房困难家庭。采用收购二手房、在普通商品房和经济适用房中配建等多种方式，增加政府可以用于出租的廉租住房房源，政府提供的廉租房源一般不低于应保对象的３０％。通过限定销售价格、限定套型面积、限定建设标准、限定供应对象、限定转让交易时间、竞地价的方式，建设面向中等和中低收入住房困难家庭的政策性商品住房。政策性商品住房套型面积标准严格控制在９０平方米以下，供应对象为城镇长住居民无房或人均住房面积较小的中等、中低收入家庭，房价水平经测算后限定其可承受的范围之内，主要用于解决其基本居住问题，一定时间内不得上市转让。

二、建设部：从政策上优先确保中低价位住房用地  
        2007年9月18日，建设部住宅与房地产业司司长沈建忠接受媒体采访介绍目前住房保障制度相关情况。他表示，已从政策上明确优先保证廉租房、经济适用住房和中低价位、中小套型的普通住房用地。
沈建忠称，解决城市低收入家庭住房问题将做到“五个落实”： 
        一是24号文件明确的各项经济政策、优惠政策要落实。如免收城市基础设施配套费等各种行政事业性收费和政府性基金；棚户区改造和旧住宅区整治，农民工居住条件的改善等政策都将落到实处。二是建设用地落实。“三类住房”用地将优先保证，即廉租房、经济适用住房和中低价位、中小套型的普通住房。三是资金落实。廉租住房建设的四类资金渠道包括财政一般预算安排；土地出让净收益10%；公积金增值收益，扣除管理费用、风险准备金等之外，剩余部分全部要用于廉租房建设；最后为社会捐助。四是落实相应的管理机构和实施主体。五是落实相关计划。每个城市对低收入困难户数要摸底调查，然后制定规划，把项目定下来，把土地准备好，把资金落实好，每年按照计划来实施，而且要向社会公布。

三、建行报告:国内商业银行房贷正步入违约高风险期 
        美国次级风波给全球金融市场敲响了风险的警钟。建行研究部日前发布报告指出，虽然当前我国并没有典型的次级住房抵押贷款市场，但我国住房按揭贷款同样有风险,并正逐步步入违约高风险期，以美国次级抵押贷款危机为鉴，我国要加强房地产贷款管理，加快住房抵押贷款证券化，健全金融机构内控机制。 
        我国住房按揭贷款中存在的虚假按揭以及把关不严使得一些不符合条件的借款人得到贷款正是我国的房贷风险所在。报告认为，我国银行业要强化内控建设，加大对住房贷款的审查力度，建立和完善个人征信系统，改变商业银行信贷人员仅仅凭着借款人身份证明、个人收入证明等比较原始的征询材料进行判断和决策，提高对购买第二套及以上住房贷款的首付比例等，不断完善风险管理。

                                                                           理 论 研 讨

                                         公路BOT项目中的法律风险与防范
                                                                                           （一）
                                                               建纬［北京］律师事务所王霁虹 何帅领                    

编者按：本文立足于投资商的立场，在诸多BOT公路项目实例操作的基础上，从专业律师的角度分析了如何确保公路BOT项目的合法性、如何对BOT合同及其相关合同的整体架构进行安排、如何把握BOT合同谈判中的要点，并对公路BOT项目中的主要风险及防范措施进行了专业提示，具有较强的可操作性和借鉴意义。

随着各地政府逐步开放公路领域的融资渠道，越来越多的国内外投资商通过BOT融资模式承接中国各地的公路项目。由于特许经营领域法律法规的欠缺，以及投资商和各地政府在该领域操作经验的普遍匮乏，公路特许经营项目往往在立项手续、特许经营权授予、特许经营及相关合同的签订及履行过程中出现种种纷争和矛盾，从而影响到合同的正常履行，有些项目甚至影响到特许经营权的合法性和融资机构对该项目的支持。为维护投资商在公路BOT项目中的合法权益，笔者根据有关客户在公路BOT项目中所遇到的相关法律问题和法律风险进行简要分析，以期引起其他投资商的注意。

BOT项目的合法性问题

        对于投资商来说，公路BOT项目的首要问题就是要确保BOT项目的合法性。若在此方面存在瑕疵，将会动摇整个BOT合同的基石，给投资者带来巨大的潜在法律风险。投资商可主要从以下几个方面对BOT项目的合法性进行审查：
        立项核准文件的合法性。比如是否经有审批权限的机关核准为经营性公路项目、是否存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形，等等。在实践中存在着一些须经国务院及其相关部门核准的重大公路项目只有地方政府的核准批文的情形，因此，投资商投资之前最好对立项文件的合法性进行严格审查，若出现上述情形，须对立项文件进行补充和完善。有的公路项目中，由于一开始并未核准为经营性公路，而在项目实施过程中采用了BOT的实施模式，就会存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形，此时须根据实际操作情况调整立项文件。
        特许经营权授予文件的合法性。包括授权主体是否合法，被授权主体是否合法，授权文件的形式是否合法。实践中有些地方公路BOT项目是由地方交通主管部门出具特许经营权授予文件，由于相关法律法规规定公路收费权必须由有批准权限的人民政府授予，因此，在公路项目中，仅有当地相关交通主管部门批准授予特许经营权的文件是不够的。
        BOT项目建设用地文件的合法性。投资商应注意审核建设用地文件是否符合建设用地审批权限的规定。实践中，地方政府须报国务院及其相关部门批准的建设用地批准文件往往滞后，这对于项目建设进度会产生直接的影响，若在签署BOT合同中尚未取得有关建设用地的相关批文，投资商可在BOT合同中设定相应限制性条款，要求地方政府及时取得相应用地批准文件。
        BOT项目其他相关文件的合法性。比如规划设计审批文件，包括但不限于初步设计文件、施工图文件审批的合法性，以及该等文件与可行性研究报告的一致性审查。另外，投资商为外国投资者的，须注意是否符合《外商投资产业指导目录》等相关外商投资的法律法规的规定。
这关系到外商投资BOT项目设立项目公司的模式问题。

                  BOT合同及其相关合同的整体架构安排问题

        公路BOT项目通常涉及多方参与者相互之间签订的多种合同，主要有政府与项目公司或投资商之间的BOT合同（特许协议），银行与项目公司的贷款合同和担保合同，政府对贷款银行的安慰函，投资商（股东）之间的合作合同和相关章程，投资商对贷款银行的完工担保合同，项目公司和建筑承包商之间的建设工程合同，项目公司和维修运营商之间的运营维修合同，项目公司与保险公司之间的保险合同，项目公司和供应商之间的供货合同，项目公司和公路使用客户之间的服务合同，等等。BOT项目中的各个角色都希望尽可能分散、减少和消除风险，安全获得理想回报。
        通过BOT合同及其相关合同的整体安排，充分保护投资商在BOT项目中的利益，是各投资商投资BOT项目的必然要求。这一要求可以通过严密完整的法律文件架构及内容设计和安排得以实现。一般公路BOT项目的合同基本框架如下图所示：
  

签订BOT合同时应注意的问题

        BOT合同与BOT项目立项等文件的一致性。BOT合同应与BOT项目立项等文件保持一致，比如BOT合同中约定的建设工期、投资总额等事项应与立项文件中的规定一致。BOT合同主体的合法性。签订BOT合同首先应注意签约双方主体的合法性，是否有充分的权利、权限和授权来签订BOT合同。
BOT合同主体的合法性。签订BOT合同首先应注意签约双方主体的合法性，是否有充分的权利、权限和授权来签订BOT合同。
        BOT合同签订的程序。政府选择投资商签订BOT合同须遵守相关法律法规规定的程序。政府违反有关选择程序的规定也会给投资商带来相应的法律风险。2004年之前，政府选择投资商多通过协议方式，在《收费公路管理条例》于2004年11月1日施行后，政府选择投资商则必须通过招标方式。《收费公路管理条例》第十九条规定，依照本条例的规定转让收费公路权益的，应当向社会公布，采用招标投标的方式，公平、公正、公开地选择经营管理者，并依法订立转让协议。
         BOT合同的效力。合同效力问题是签订BOT合同时应注意的主要问题之一。比如合同生效条件如何设定等。需特别注意的是，公路收费权（特许经营权）的授予必须经有批准权的人民政府批准才能生效。《中华人民共和国公路法》第六十一条规定，国道收费权的转让，必须经国务院交通主管部门批准；国道以外的其他公路收费权的转让，必须经省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院交通主管部门备案。