学者谈死刑存废:民众直觉在引导并规定法律裁决

来源：法制日报     日期：2011-09-13         阅读：2,778次

学者谈死刑存废:民众直觉在引导并规定法律裁决

如果事后总结，我们会发现，2011年最不容回避的一个话题是死刑，一些引发公众围观狂潮的死刑案件，虽然让司法机关感到了些许尴尬，但又何尝不是对中国现代死刑理念，进而是中国现代法治理念的一次全民普及和教化呢？一个引发全民大讨论的案件胜过一百次坐而论道的普法。从这个角度上讲，由个案发酵出来的全民热情不是坏事，只要最终是理性战胜了情绪化。  

很多人认为，学界大多主张废除死刑，但实际也许并非如此，中国学者是不可能无视中国现实的。正如一些学者认为的那样，死刑的存废绝不仅仅是刑法的问题，还涉及社会道德、公民伦理、国情民情等诸多因素，必须理性对待。法治研究中心(北京大学――重庆大学)近日组织了相关领域的学者研讨死刑存废的有关问题，现悉数刊发于此，希望能对读者理解和认识死刑有所帮助。

――编者

俯下身，倾听沉默的大多数

不管法律人喜欢不喜欢，我们从近年来的一些涉及死刑的案件中都已看到，基本是普通民众――有喧嚣的但更多是沉默的――其直觉在引导着并大致规定了法律的裁决。这是中国的普通刑法与民事法律实践和中国法律人必须面对的现实

死刑案件以及由此而来的死刑废立问题是很难让人心平气和地讨论的。民间讨论涉及这个问题的时候，基本上都是针对具体案件，而一旦上了网络，更趋于凸显情绪最激烈的表达；意见双方也缺乏基本的信任，容易上升到意识形态的高度，用自己的坚定信念来裁断对方的立场。但这种情况无论好坏，都是我们面对的真实情况，法学界必须正视，力求以建设性的说理方式，避免以意识形态的表态方式或伪装为科学、技术话语的意识形态方式，讨论这类问题。

不要简单贬斥死刑

我个人认为，首先要正视死刑，而不能简单贬斥死刑。这么说是因为法学界有不少学者，包括许多学法律的学生，都大大低估了死刑的生物基础，自然情感基础，因此也是社会基础。出于善良愿望，即使不把死刑本身视为恶，他们也常常把死刑存废看成一个纯伦理或文化的选择，似乎只要法学界集体努力，自己先相信了，然后就可以说服民众，或是通过强有力的政治领袖的政治决断，就可以废除死刑。

不少法律人因此存在着一种基于自身法律知识和法治理想的骄傲和道德优越感，听不出，因此也就谈不上尊重，民众常常以激烈语言和情绪表达他们认定的天理。更糟糕的是，许多法律人也因此没有能力或不愿努力直接面对深深扎根于人们内心的复仇本能。对死刑，他们好像也给了一些理论分析，其实和普通民众一样，差别只是站在了不同立场上表态。当然也有法律人不急于废除，但不是基于对民众的理解和对死刑的相关利弊的分析，只是出于策略考量，他们只是暂时“迁就”民众，而这背后还是一种居高临下的态度，或者说，不平等待人的态度。由此带来的必然是在死刑问题上法理的贫困。一遇上引发社会热议的案件，除了表态，法律人从未给出多少令人信服或至少会让人予以考量的理由。

就一般的反对死刑而言，法律人给出的理由大致有：其一，断言废除死刑是历史的潮流；其二，作为支撑，列举多少国家已经废除死刑；其三，引证诸如贝卡利亚这样的法学家的废除死刑的言辞；其四，选择性引证某些可疑的研究成果，说死刑没有震慑犯罪的效果；其五，言之凿凿地断言终身监禁比死刑惩罚更严厉；其六，死刑可能错杀人，为避免错杀，就应废除死刑等等。而所有这些理由，无论单独还是结合起来都没有足够的说服力。

其实，无论是法学教授或者是普通民众，没有谁真的能看到什么历史潮流，有没有这个潮流可能都是个问题。注意，所谓历史潮流其实是近代人类相信社会不断进步而构建的一个形而上的支撑，即人类将不断趋于完善。问题是如果有人不相信有这个潮流怎么办？信念本身是不可能战胜信念的，除非承载这个信念的人是大多数。但更大的问题是这种历史潮流的说法与这些法律人主张废除死刑的另一个形而上的支撑或基础，自然法、普世价值、人权又是自相矛盾的，因为自然法、普世价值或人权这些说法的前提是永恒不变的，而不是不断完善的。因此，这两种理论从骨子里就是不兼容的。由此可见，这些法律人或学者并不在意自己主张的内在逻辑是否统一。由此也可见，他手中的底牌并不是什么历史潮流，而是他的信念或希望。有信念本身也不是问题，只是这样讨论，就惹出了问题：你隐含的居高临下，你的道德优越感，你流露出来的仿佛有同真理的合影，好像同某个领导的合影一样，很容易令普通人反感。事实上，没有多少人来到这个世界是准备严格按照真理生活的――即使我们到目前知道的最确切的“历史潮流”或“自然法”或“真理”之一是每个人最终都将死去，甚至包括整个人类，我们还是会反抗死亡。

用某些外国废除死刑来做例子，同样没有必然的说服力。人到了一定年龄后，更多是按照自己的内心感受生活，不是看着别人生活的。我们无法让张国荣的狂热崇拜者成为同性恋，也不可能用世界上异性恋占了绝大多数来说服张国荣变成异性恋。榜样的力量永远是有限的。

至于引证贝卡利亚等少数著名法学家的言辞，有说服力吗？除非你认为他有说服力。我还引证孔子和圣经呢，能说服主张废除死刑者吗？贝卡利亚凭着什么就豁免了错误的判断，同真理站到了一起？在这些需要并能够独自获得经验支撑的问题上，一个成年人接受或不接受某个论断常常与论断者的声望无关，有关的更多是这个论断是否符合接受者的感觉和判断；因此接受不接受某个论断都一定是选择性的。不是论断者决定了我们的选择，而是我们的选择决定了谁是我愿意引用的论断者。引证亚里士多德或杰弗逊都不可能让我接受奴隶制，尽管我可能接受甚至钦佩他们的其他论述。

死刑肯定不能震慑全部暴力犯罪(反恐也没有杜绝出现新的恐怖分子)，甚至不能震慑许多非暴力犯罪(否则怎么会有贪官前赴后继呢)。但问题是有哪种刑罚能震慑所有的暴力犯罪甚或犯罪？坦白地说，这类研究是有的，但都有非常严格的限定条件。只把结论搬过来，把研究者的限定条件全丢一边，这不叫学术，这叫“忽悠”。而且，就算极刑不会减少暴力犯罪，从逻辑上看，收监以及其它刑罚也就肯定不会减少，由此而来的结论，是不是就该废除所有的刑罚。法律人都改唱“让世界充满爱”好了？人类之所以长期使用和保留死刑不可能只是前人错了；如果是错误，那也如尼采所言，它们也已在历史的焙烤中变得坚硬，因无法否证，也无法拒绝，而成为此刻的真理了。

是的，有这样的说法“不自由，毋宁死”，但真有这种感觉和信念并能够实践的人一定是少数。真实世界中，更多的人相信和实践的是“好死不如赖活着”。你怎么能让人相信，那些一审被判死刑的人上诉，是要求加重自己的处罚？律师为此上诉，是铁心违反自己的职业伦理呢？而上诉后法院改判无期为死刑并不违反上诉不加刑原则？如果不是有意欺世，就一定是脑子有问题。

至于死刑是否会出现问题，其实是需要司法慎重的考量。但以此作为废除死刑的理由，不成立，以点概面，不合逻辑，是诡辩。吃饭也会噎死人，是否人类应废除吃饭？监禁更容易出错，是否就应当废除监禁：还别说监禁错了可以事后补偿，其实失去自由同失去生命一样，在绝对意义上，都无法补偿。死刑有可能出错，这一点的真正告诫只是，对于死刑的适用必须极为慎重，一定要事实清楚，铁证如山，裁判者一定要不存在合乎情理的怀疑。而这一点在具体案件中是可以做到的。因此，得不出在这些具体案件中应废除死刑，乃至于一概废除死刑的结论。

废除死刑基础是怜悯

如果真要说废除死刑，其真正的基础其实是怜悯，一个情感的，而至少不全是理性分析的结果。但这种情感并不能独自存在，怜悯的前提是怜悯者自身的绝对安全，居高临下，并且怜悯的对象还一定得是具体的个体。为什么基督教的上帝能怜悯，就因为没人能真正伤害上帝。

我之所以这么矫情或叫真儿，首先是想说，在这个死刑存废的问题上，法律人手中并没有能够一锤定音的超级炸弹或精确打击的巡航导弹，有的只是信念，哪怕包装成了学术。我尊重，但不能令我尊敬，这些信念。光有信念不管用。面对汹汹“民意”，面对每个具体个案的事实，法律人得有能力展开体面且有效果的沟通，即使最终没能达成一致。

在近年来引发社会热议的一些死刑案中，一些法律人不直接面对普通民众的诉求，把自己的信念隐藏于法律人的技巧之中，一方面指责民众“实质正义”；另一方面又试图用技术性和程序性法律包装自己的“实质正义”，想先在个案免除某个罪犯死刑，借此逐步废除死刑。  

这类战术有时有效，有些结果也许是有益的。只是，就构建和塑造当代中国社会有关死刑的法律和伦理共识而言，常常不成功。有时还进一步撕裂了社会。结果是，法学界和法律人的某些言说常常得不到民众的足够信任，令一些有理想有追求的法律人很郁闷、很委屈。另一方面，不敢得罪民众，有些法律人就拿法院出气，因为这些法院在某些个案上没接受他们的观点。某些法院因此陷入了双重压力，必须应对前后夹击：民众怀疑法院太容易为法律人所操控，法律人则常常指责法院的判决为民众甚或暴民所胁迫。而在这些个案的社会热议后，有关死刑问题的学理讨论基本上没有推进。攻守双方基本是各自固守自己的道德直觉和信念。

其实，就算是法律人的信念都对，法律人还是必须面对这个现实，必须在这样的现实中推进。什么叫做转型时期，这就是！你不可能指望立法机关或某个领导人下个决心，就废除或大大减少死刑。法学家可以在其他一些方面指责中国还不民主，但在死刑问题上，中国实践的还真的是民主，立法者不可能不考虑中国社会中普通人的信念和感受。反过来，如果死刑废立就在于立法机关或领导人的一言九鼎，这还是民主吗？

即使反对死刑的法律人坚信自己恪守的是天理，我认为，首先也必须理解，顽固不化的民众心中恪守的也许同样是天理。法律人一定要能够在这个层面上同普通民众展开对话。在这个对话中，诸如人权和普世价值这些词都是唬人的，不可能让人买账。别说什么为天下立心，也别想着什么为未来立标杆，从现在开始，首先就得裁断眼前的案件。

法律人也不可能把所有死刑案中的问题都成功包装为法条主义问题，教义学分析或法律解释问题。近年来不少案件都表明，法律技巧包装只能用于常规的案件，也只能在相对狭窄的法律圈子里，才有效。一旦进入缺乏基本共识，而每个人都有能力判断和表态的领地，就一定会是各说各话，很难交流。最终的结果，不管法律人喜欢不喜欢，我们从近年来的一些涉及死刑的案件中都已看到了，基本是普通民众――有喧嚣的但更多是沉默的――其直觉在引导着并大致规定了法律的裁决。这是中国的普通刑法与民事法律实践和中国法律人必须面对的现实。(朱苏力 作者系北京大学法学院教授)

以直报怨，不是废除死刑

被害人亲属宽恕杀人凶手，是“以德报怨”，法院判处杀人凶手死刑，是“以直报怨”，各有其价值，但不宜混淆，也不能以一个否定另一个。不能以“以德抱怨”所蕴含的“慈悲”，否认“以直报怨”的“正义”

2000年某日，4个青年潜入南京一栋别墅行窃，被发现后，持刀杀害了屋主德国人普方及妻子儿女一家四口。4名凶手随后被抓获归案，被法院判处死刑。事后普方的母亲写信给中国法院，请求法院不要判四个凶手死刑，媒体报道后，众人唏嘘不已。在最近关于死刑存废的讨论中，有法学家重提此事，认为“这才是以直报怨。对坏的东西你要用正义去惩罚，而不是以怨报怨，那就等于是以恶治恶了。”

很显然，这位学者误解了普方母亲行为的意义。宽恕杀害自己儿子一家的凶手，不管在基督教文化中叫什么，在中国文化中并不是“以直报怨”，而是“以德报怨”。  

老子是主张“以德报怨”的。《道德经》第63章云：“大小多少，报怨以德”。孔子对此不以为然，有针锋相对的回答。有人问：“以德报怨，何如？”，孔子答：“何以报德？以直报怨，以德报德。”(《论语・宪问》)

“以怨报怨”是报应论，而“以直报怨”是正义论，也就是这位学者所说的“对坏的东西用正义去惩罚”。被害人亲属宽恕杀人凶手，是“以德报怨”，法院判处杀人凶手死刑，是“以直报怨”，各有其价值，但不宜混淆，也不能以一个否定另一个。不能以“以德抱怨”所蕴含的“慈悲”，否认“以直报怨”的“正义”。正义不一定慈悲，但慈悲也不一定正义。

这里我们要区分“宗教性道德”和“社会性道德”。“以德抱怨”，“舍身饲虎”，“有人打你的右脸，连左脸也转过来由他打”，这些宗教性道德，作为个人的良知指南可以，但不宜上升为普遍的社会性道德，要求人人做到。法律更不宜成为落实特定的宗教性道德的工具，除非某种宗教性道德已经发展成为社会的普遍性道德。这里切忌拔苗助长，否则陈义过高，想得很美，实际上做不到，甚至提倡者也做不到，那时候可就连那宗教性道德本身都变得虚伪了。

要把某种宗教性道德发展成为社会性道德，最要紧的是提倡者要带头。比如，在关于死刑案件的讨论中，有的法学家站在第三者的立场，要求被害人的家人宽恕凶手，说得难听点，是一种慷他人之慨的做法。正确的做法应该是，主张废除死刑的法学家应带头立下遗嘱或者发表声明，保证在自己或自己的家人被杀害的时候，一定会坚定地宽恕凶手，请求法院不要判凶手死刑。我相信，如果中国主张废除死刑的法学家都能做到这一点，肯定能感动越来越多的人接受自己的观点。如果有一天中国人民受这些法学家精神的感召，都立下了这样的遗嘱或者发表了这样的声明，放弃了“以直报怨”，人人“以德报怨”，中国废除死刑的时机也就成熟了。(赵晓力 作者系清华大学法学院副教授) 慎待死刑，康德与贝卡利亚之争的真义

死刑的适用范围至少是人们必须慎重考虑的问题，严格限制死刑的适用也正是人类法律文明进步的根本性标志。就此而论，贝卡利亚是伟大的，他希望废除死刑的追求将成为一盏指引人类法律事业前进的永不熄灭的明灯

死刑，是一场国家同一个公民的战争。贝卡利亚在其《论犯罪与刑罚》一书中如是说。这位法哲学家怀抱一种悲天悯人的人道主义情怀，以充满诗性智慧的思想激情，坚定地发出了反对这种战争的呼声。这种呼声一经发出，便立即引起了欧洲思想界的强烈共鸣，启蒙思想家伏尔泰赞誉作者是“一位仁慈的天才，他的杰出著作教育了欧洲”。死刑的存与废从此成为一个争论不休的世界性问题。

同时代的哥尼斯堡哲人康德，也为贝卡利亚的呼声所震撼。但这位哲人始终坚守思想家的理性立场，在赞同贝卡利亚的思想方向的同时，更是冷静地检讨思想本身是否偏离了方向。康德发现，贝卡利亚的论证方式出了问题，这不利于本来正确的思想道路得以继续开拓和延伸。  

死刑是国家刑罚权对犯罪所施予的最为严厉且极端的惩罚，因为它依法剥夺了罪犯的生命存在。贝卡利亚追问这种严酷刑罚的公正性何在，其思想方向虽为康德所肯定，却不能赞成其功利主义的论证方式。贝卡利亚不是从罪与刑的内在关联的角度论证问题，而是从社会功能意义上诉诸人们的心理情感：“一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了”，而“对人类心灵发生较大影响的不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性”。死刑给予人类心理情感影响的是其强烈性，而不是延续性。因此，“取代死刑的终身苦役的强度足以改变任何决意的心灵。”由于死刑主要具有的是其强烈性而缺乏延续性，它不仅不能对公众产生最佳的威吓效果，反而会引起人们对受刑者的怜悯，给人们树立残酷的榜样，毒化人们的心灵。康德则坚持认为，刑罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段，因为“一个人生来就有人格权，它保护自己反对这种对待，哪怕他可能被判决失去他公民的人格。他们必须首先被发现是有罪的和可能受到惩罚的，然后才能考虑他本人，或者他的公民伙伴们，从他的惩罚中取得什么教训。”功利主义的论证方式开示给人们的，很可能是“毒蛇般弯弯曲曲的道路”，其实已经大大地偏离了正道。

在贝卡利亚看来，死刑不可能包括在人们最初的社会契约之中；如果包括了这个条款，那就意味着人民中的每一个人都必须同意，当他谋杀任何一个人时他就得偿命。然而这种同意是不可能的，因为没有人会这样来处理自己的生命。这是贝卡利亚提出的为什么应该废除死刑的第二条理由，这从根本上涉及到了如何论证国家刑罚权本身的正当性问题。康德清楚地意识到，这是人们在思考死刑存废问题时怎么也绕不过去的难题，不过，贝卡利亚的论证“完全是诡辩的和对权利的颠倒”。

康德与贝卡利亚一样是通过古典自然法学派的社会契约论来建立国家刑罚权的正当性依据的。人们之所以缔结所谓的社会契约，理由只有一个，就是结束无法律的因而是粗野的自然状态而进入文明状态，也就是法律状态，以使自己先验的自由和权利成为实在的和现实的，而国家的实质也就是依据法律而建立起来的一种文明联合体，国家的唯一目的就是保障人们自由和权利的实现，尤其是当人们的自由和权利遭到侵犯时，国家能够提供及时有效的法律救济，这就是国家权力包括刑罚权的正当性根据所在。人们当然不是为了死刑这样的刑罚权力而缔结原始的社会契约，但国家的刑罚权却是可以由此推导出来的。贝卡利亚确实是“对权利的颠倒”。

康德反驳贝卡利亚说：“没有人忍受刑罚是由于他愿意受刑罚，而是由于他曾经决心肯定一种应受刑罚的行为，因为事实上，任何人愿意去体验的东西绝对不是刑罚，也不可能有什么人愿意去受刑。”贝卡利亚从所谓个人主观意愿的立场来理解社会契约论，显然是不得其门而入，他由此提出的应该废除死刑的论证的确“完全是诡辩的”。康德校正说：“‘如果我谋杀人，我将受刑’这句话没有别的含义，它只是说：‘我自己和所有其他公民同样遵守法律。’”

再说，在法律生活中，罪犯不能自己审判自己。司法审判的权力是国家权力的组成部分，它同样代表的是公民的联合意志。人们通过法律表达的“同意”，是将有关司法职权的行使交由法官，以避免当事人个人情感好恶干扰司法公正的实现。康德指出：“只有人民才可以审判他们自己，即通过那些由人民在自由选择下选举出来的公民，代表他们去审判，甚至专门任命他们去处理每一个司法程序或案件。法庭的判决是一种公共分配正义的特殊法令，这种正义是由一个法官或法庭，作为一个符合宪法规定的执行法律的人员，对于作为人民中之一的臣民所作出的判决。”而贝卡利亚实质上是把立法与司法两个方面的问题混淆起来了，那个包括死刑之规定的刑法的创立是属于立法的范围，它当然内含着每一个公民的意志，理所当然地也包括了现在进入司法程序中的那个罪犯的立法意志。可是，作为立法主体与犯罪主体其本质的规定性显然是不同的，尽管作为自然人来说是同一个人。所以，康德反驳贝卡利亚说：“如果有人制定一项刑法，把自己作为罪犯来制裁，必然是那纯粹司法性的立法的理性所决定的，这种理性使他自己把自己也作为一个可能犯罪的人，所以他把自己作为另一个人来看待，他和这个公民联合体的其他人都要遵守这项刑法。换言之，这并不是由于人民单个地去判决，而是由公共的正义法庭(犯人除外)来判处极刑。”  

从自然法学的立场看，法官相对于国家其他权力和公民的意志而言，其审判权力是独立行使的，他是法律的仆从，他只服从法律，而与人们的情感好恶无关。康德对此是完全赞同的，他认为，“罪”与“无罪”的判决只能由法官或法庭依据法律作出，“并不是由人民自己作出的决定”。“不能认为，社会契约包含了每一个人的同意：允许他们自己将要受到惩罚，同意这样处理他们自己和他们的生命”。当然，对于罪犯来说，对其“罪”与“刑”的判决，更不可能被认为是他们“愿意受到惩罚，而且还有必要让他们认识到他自己应该受到惩罚”。所以，康德认为贝卡利亚“诡辩的最大谬误在于，认为对犯人的判决必须由他自己的理性去决定，即他有责任去忍受失去自己生命的痛苦，作为一项判决，它必须建立在他决心结束自己生命的决定上。”

贝卡利亚反对死刑，并力图从自然法学的立场给予论证，但其论证是失败的。因为，自然法学的基本逻辑前提在于人是有理性的，而贝卡利亚似乎没能真正理解这一点，他在对自己主张的论证中看重的恰恰是人的主观情感好恶。康德则始终坚持了理性的立场，保证了自己论证的合法性。人们当然也可以反驳康德，但不能放弃真正的理性立场。

黑格尔对贝卡利亚反对死刑的论证尽管也有批判，但他指出：“贝卡利亚想废除死刑的这种努力曾经产生过良好的结果。即使约瑟夫二世和法国人没有能够把死刑完全废掉，但是人们已经开始探究哪些犯罪应处死刑，哪些不应处死刑。因此，死刑变得越来越少见了；作为极刑，它应该如此。”康德要读到这样的评价是不会有任何异议的；当代人们，无论主张保留死刑还是主张废除死刑，也都会同意黑格尔对贝卡利亚的评价。就是说，死刑的适用范围至少是人们必须慎重考虑的问题，严格限制死刑的适用也正是人类法律文明进步的根本性标志。

就此而论，贝卡利亚是伟大的，他希望废除死刑的追求将成为一盏指引人类法律事业前进的永不熄灭的明灯！(赵明 作者系北京航空航天大学法学院教授)