农村土地流转市场简论

    日期：2011-04-01     作者：汪 灏    阅读：3,469次

农村土地流转是土地管理制度的一大创新，是来自农村的一大创举，被公认为是新一轮的土地革命。从法学角度分析，农村集体所有的土地流转包含两个层面?押一是土地所有权的流转，二是土地使用权的流转。根据现行宪法和相关土地管理法律法规之规定，只有在国家对农村集体所有土地进行征收时，才会发生农村集体所有土地的所有权流转，此时土地所有权主体由农村集体变更为国家，这类具有明显行政性和羁束性的流转，不具有市场化运作空间。而一般意义上指称的农村土地流转是在不同主体之间进行的土地使用权流转，这类流转实质上是农村土地使用权的市场化。

一、农村土地流转的合法性评价
根据国家有关法律规定，土地分为农用地、建设用地和未利用地。农村集体所有的土地主要分为农用地和集体建设用地。因此，农村土地流转市场包含农用地流转和集体建设用地流转两个客体要素。由于两类土地性质上有所不同，两类流转行为的合法性评价自然有所区别。
首先是对农用地流转的合法性评价
党的十一届三中全会全面推进了农村的各项改革，其中家庭联产承包责任制成为农村土地改革奏响的最强音。单从法制建设的维度看：１９８６年颁行的《民法通则》以民事基本法的形式正式确立了农民的土地承包经营权；１９８８年的《宪法修正案》进一步做出了允许包括集体使用权在内的各种土地使用权依法进行转让的规定，第一次从国家根本法的角度肯定了承包经营权的可流转性，开始了土地承包经营权的市场化改革；２００２年颁行的《农村土地承包法》从法律层面上基本实现了土地承包经营权的物权化，同时明确赋予农民可以采用转包、出租、互换、转让或者其他方式对土地承包经营权进行流转的权利；２００８年颁行的《物权法》第１２８条规定，土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。所以，在当下的法律制度体系中，农村土地承包经营权的流转不仅具有合宪性，而且具有合法性。
其次对集体建设用地流转的合法性评价
《宪法》第十条规定，“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；……土地使用权可以依照法律的规定转让。”笔者认为，《宪法》既然规定了农村集体对除国家所有之外的土地享有所有权，是农村集体土地的所有人，同时依据法律的规定可以转让土地使用权，这就意味着集体土地所有人可以在《宪法》禁止性规定之外流转集体土地。此时，需要审查宪法指引的相关法律是否允许集体建设用地使用权的流转。从1998年修订的《土地管理法》来分析，其第43条规定：“任何单位和个人进行建设需要使用土地的，都必须依法申请使用国有土地。但本集体经济组织成员使用本集体经济组织的土地办企业或建住房除外。”该法第63条规定：“集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农建设。但是符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权发生转移的除外。”从中看出，集体建设用地使用权是严格限制使用人和用途的法定的自用物权。这也意味着，如果向除《土地管理法》“但书”中规定的、本集体经济组织之外的组织和个人进行集体建设用地流转，该行为即为违宪又为违法。

二、农村土地流转市场建构的合理性考察
评价某个事物的存在是否具有合理性，需要从多个视角客观和综合的分析。建构农村土地流转市场是否具有合理性，笔者认为至少应从其核心功能、经济价值、社会效应等维度考察。
首先，农村土地流转市场的核心功能：盘活农村土地资源
土地是重要的生产要素，在市场经济运行中发挥着举足轻重的作用。长期以来，我国存在着土地国有和集体所有的二元制结构，国有建设用地可以自由流转与集体建设用地流转则违宪违法或至少缺乏法律依据之间形成鲜明的对比，可喜的是，自1999年以来建设用地使用权流转在江苏省、浙江省、河南省、广东省等地区逐步展开试点面，甚至有些试点省份和市县还相继出台地方性规章以规范流转行为。比如自2005年10月1日起施行的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，2004年9月29日起施行的《南京市集体建设用地使用权流转管理办法（试行）》等，都明确集体建设用地可以流转。再者，农村土地承包经营权流转近来更是获得国家基本法律的明确许可。农村土地资源效用的发挥途经正在逐步趋向法制化，农村土地流转的市场化时期正在逐步到来。建构符合农村土地流转特质的新型土地市场，以市场之手充分调控土地资源的流转，使得土地资源化，并且直接参与市场要素的利益分配。所以，农村土地流转市场能够盘活土地，给老百姓带来一定的收益。
其次，农村土地流转市场的经济价值：激活农村发展潜力
三农问题一直是党和政府关心的首要问题。要使农民增收、农村致富?熏每项工作的开展都离不开农村土地的流转，每项土地的流转都离不开市场机制的运用。透过全国各地“农地入市”的试点情况来看，农村土地流转已经形成了一个无形的潜在市场，特别是单就建设用地来看，全国有１７００万公顷集体建设用地，相当于全部城市建设用地７００万公顷的２．５倍，市场潜力巨大，迫切需要一个能够提供专业性服务的显在的土地流转市场来运作，从而使得土地流转实现阳光化、规范化和合法化。这样，不仅可以减轻政府解决三农问题的巨大压力，而且可以立足村民自治来挖掘农村潜在的市场因素，促进农民早日致富。
再次，农村土地流转市场的社会效应：整合农村剩余劳力
健全土地与劳动、资本、技术、管理等生产要素按贡献参与分配的制度，创造条件让广大农民拥有更多的财产性收入，对于当下中国数亿农民能够从农耕状态中解放出来，将土地资源化和剩余劳动力商品化，具有重要的社会意义甚至是政治影响。凭借农村土地流转市场这个平台，及时、合理、有序和公平的流转土地承包经营权和集体建设用地使用权，使得种田能手和种粮大户可以承包更多的农地进行现代化农业生产，意味着很多潜在的撂荒土地重新获得丰收，很多零碎农地整合成大片粮田，特色农耕经济发展空间获得极大拓展，大量的农村剩余劳动力释放到非农建设中来。同时，农村土地流转市场的建构，促使各类企业将目光瞄准农村这片广阔的市场，一方面通过流转平台获得建设用地使用权，不用担心只能挂靠农村集体经济组织进行生产经营所带来的后顾之忧；另一方面，立足县域经济或区域经济的特点，结合企业发展的规划，充分吸纳农村剩余劳动力，壮大企业发展规模，培育众多农业龙头企业，大力发展工商特色企业，从而形成企业、农户和地方政府多方共赢的局面。
 
三、农村土地流转市场的法制构建
农村土地流转市场的建构虽然具有合理性且有一定的法律依据，但从建立科学的、合规的大市场的角度看，更需要围绕市场运作的环节或方面建立全面的、有效的法律机制。
首先，土地流转的主体确认机制
根据物权理论，拥有所有权的主体可以自由处分使用权，拥有使用权的主体在不妨碍所有权权能的前提下可以处分使用权。土地流转的是承包经营权和建设用地使用权，土地的集体所有权保留在集体经济组织。因此，土地流转主体的一方为农户或集体经济组织，另一方的主体范围需要通过确认机制进行框定。这个确认机制就是：当农户将家庭拥有的土地承包经营权以适当方式流转给其他组织或个人经营使用时，这个“其他组织或个人”的主体资格范围需要突破现有法律之规定，让本集体经组织以外的、具有“农耕行家里手”水平的组织或个人也平等的参与到土地流转中来；当集体经济组织根据村民自治制度进行集体建设用地流转时，在土地流转市场机制下所选择的建设用地使用权的相对方，同样需要突破现有法律之规定，对于“资信良好、遵循绿色经济发展规划”的组织或个人方可参与流转。确认机制设置门槛，目的在于规避因流转不当造成的土地再次撂荒、耕地低产或者建设用地遭受掠夺性开发的不利后果。
其次，土地流转的价格形成机制
土地流转价格机制是土地市场的核心机制。根据当下经济发展规律，采用随行就市的价格议定机制，即根据流入土地的企业经营效益和粮食价格的变化情况而决定的土地流转价格?熏能够保障农户和集体经组织更加长远的土地收益，同时，不排除在一定时期以一次性商定的固定流转价格来简化操作的可行性。参与价格形成的主体不仅包括流转的双方当事人，而且政府设置的土地流转市场服务机构也有义务参与协调，保障土地流转价格形成机制中的信息透明性、调整及时性和定价公平性。例如?熏上海市金山区根据目前水稻市场价格变动情况，将土地承包经营权流转价格以每亩每年５００市斤的稻谷为基价，粮价上涨流转费也随之上涨。浙江森禾种业有限公司在余杭区径山镇进行土地流转的过程中?熏流出土地的绿景村和求是村的经济联合社与该公司签订了具有规避粮食价格波动等风险的保障性土地流转合同。合同规定?熏农户获得的土地流转租金包括固定租金和浮动租金两部分。固定租金为３５０元／年、亩，并且今后每５年固定递增１０％；浮动租金是指当年的粮食价格超过基准价格水稻粳谷为５５元／公斤的那部分差价。当然，价格形成机制还需要因地制宜，不断创新。
第三、土地流转的方式创新机制
现行土地管理法律法规需要根据土地流转的现实需要及时修订，明确许可集体建设用地可以按照土地所有权人的意思表示自由流转。在遵循合理利用土地，保护基本农田，有利生产、方便生活和保护生态的土地使用原则下；在符合土地利用总体规划、土地利用年度计划以及城市、镇、村建设规划的前提下，无论是农用地还是集体建设用地，流转的方式都需要遵循民商事法律的相关规定，因此民事权利的流转方式自然适用于土地使用权的流转。根据《农村土地承包法》的规定，土地承包经营权流转的形式主要有以下几种：一是物权性质的流转，如转让、互换；二是债权性质的流转，如转包、出租；三是股权性质的流转，如人股、联营等。根据土地流转当事人对于土地流转的收益预期，进行单一方式或者复合方式的流转，以最大限度的发挥土地资源的综合效用。
第四，土地流转的市场分类机制
在土地流转市场的运作类型上，一般把流转市场分为首次流转和再次流转。首次流转是农村集体土地所有者即农村集体经济组织或者农户将农村集体建设用地使用权或者土地承包经营权从土地所有权中分离出来，在一定年限内，通过一定的流转方式流转给其他组织或者个人使用，由土地使用人向土地所有者或土地承包经营权人支付农村土地有偿使用费、租金、股利或收益等；再次流转是依法有偿取得农村土地使用权的土地使用人，在土地使用年限内，将土地使用权再行流转，并且依法获得收益的二次流转。两次流转都必须在农村土地流转市场专门服务机构的主持下进行，私下进行。通过划分土地流转是首次还是再次，来逐步加大流转的成本，在于既保证流转的顺畅性和流动性，使得流转行为符合土地流转当事人的初衷；同时也要保证流转的安全性和效益性，以杜绝空手套白狼式的恶意空头流转。
第五，土地流转的市场程序机制
农用地和建设用地的流转程序存有差异。对于农用地，土地承包经营权流转的，流转双方应在合法自愿的基础上签定协议，同时双方将协议书报村集体经济组织进行一般形式上的审查和确认，在双方主体资格适格并且标的明确无误的情况下，再将协议书报土地流转市场服务机构备案即可。对于流转产生的收益原则上归土地承包经营权人所有，流转双方须向村集体经济组织和土地流转市场服务机构交纳流转收益的一定比例的服务费或管理费。缴费标准需要有村集体经济组织、土地流转市场服务机构以及政府土地管理部门协同制定，并且经过听证程序，确保公正、合理和透明。
集体建设用地使用权的流转需要村集体经济组织与接收土地流转人的事先协商，再将协商方案公布于民，经过村民自治程序协商议定，并在土地流转市场服务机构的主持下签订最终的土地流转协议，遂将该协议备案于土地流转市场服务机构。流转双方须向土地流转市场服务机构交纳流转收益的一定比例作为服务费或管理费。同时，国家和地方税收部门可以参照房地产税收征缴规定，因地制宜的征收适当比例的土地流转税，待时机成熟时尽快制定专项税法。
第六，土地流转的市场服务机制
主要是建立乡镇一级的农村土地流转市场服务机构，对农村土地流转进行适时管控和全方位指导，特别是提供法律、政策、信息、咨询、代理服务。而农业的规模化经营，农村建设用地的商业化运作，自然是服务机构的核心工作。需要服务机构作出先导性工作，及时抓住土地流转的动向，给予及时的指导；充分挖掘和培育当地符合县域经济特点的经济增长点，推动广大村集体经济组织将土地资源化和商品化，为建设社会主义新农村作出积极工作。在管理体制上，农村土地流转市场服务机构归口于县级土地行政管理部门，同时接受乡镇一级政府部门的指导。有学者建议设立乡镇、区县和地市三级土地服务机构，笔者认为没有这个必要。在服务机构工作地位和工作规程法定的前提下，在具体的服务操作上主要强调因地制宜，以切实高效的服务来推动当地的经济发展。
第七，土地流转的市场监管机制
在监管方面，应由国家土地行政主管部门负责对土地流转进行管理和监督检查。并且在已经作出调整修订的土地管理法律法规框架内，对于假借土地流转而擅自改变农村土地用途性质或者所有权权属的违法行为，以及明显不当进行超期限，超额收费的土地流转行为进行行政处罚。
在社会监督方面，充分发挥舆论监督的强大功能，借助各种媒体的曝光和广大村民的检举揭发，遏制土地流转过程中出现的违法违规行为，切实保障土地流转秩序。
（作者单位：上海市群成律师事务所）