人体器官移植若干行为的刑法分析

来源：检察日报     日期：2011-10-11         阅读：3,730次

人体器官移植若干行为的刑法分析

刑法修正案(八)第三十七条对人体器官移植若干非规范行为进行了规制。笔者认为，人体器官移植是否正当或者说是否可能由刑法予以规制的界限在于是否为供体所同意。理论上，人体器官移植中合法分离摘取器官须具备三个条件:(1)供者须给予了自由且知情的同意;(2)手术须为治疗性的目的，且为了患者的利益而进行;(3)须具有法律上的正当性。双方的同意是器官移植有效而不构成犯罪的前提。然而，如果供体的同意可能会导致其死亡，则该同意就属于无效同意，此时医生就可能因为摘除供体的器官而承担刑事责任，除非该同意是出于供体的最佳利益考虑。下面，笔者对人体器官移植的一些行为进行具体分析:

一、未经具有完全民事行为能力的公民本人同意，摘取其活体器官的行为。该行为一般可能构成故意伤害罪，少数情况下可能构成故意杀人罪。这主要与器官的功能相关。倘若行为人摘取活体器官仅会影响供体的健康而不危及生命，那么，就只可能构成故意伤害罪;倘若行为人摘取供体的活体器官会危及生命，例如心脏、肝脏等，此时就应考虑认定为故意杀人罪。当然，这种摘取器官的行为并不是绝对构成犯罪，而应结合我国的犯罪理论、刑事政策和具体的情形而定。例如，未经本人同意摘取了其一小部分皮肤，因不会对被侵害人的身体健康造成严重的侵害，此时就不宜动用刑法，而可以通过行政法和民法等加以救济。

二、摘取未成年人以及精神病人、植物人等不具有完全民事行为能力的人的活体器官的行为。我国《人体器官移植条例》第八条规定:“捐献人体器官的公民应当具有完全民事行为能力”，第九条规定“任何组织或者个人不得摘取未满18周岁公民的活体器官用于移植”。可以看出，我国禁止摘取这一类人的“狭义上的活体器官”。笔者认为，上述行为可能构成故意伤害罪或故意杀人罪。

当所摘取的是“狭义上的人体器官”即心、肝、肾、胰腺、小肠等时，由于会对不具有完全民事行为能力人的身体造成或可能造成较大伤害，因此无论公民本人或其监护人“同意”与否，原则上均应认定为犯罪。这里的“同意”并不是被害人承诺，进而能阻却违法。因为一般来说，被害人承诺是以被害人具有承诺能力为前提，而承诺能力就是指相应的民事行为能力。在这里，只有完全民事行为能力人才能够作出捐赠其心、肝、肾脏等器官的决定。不具有完全民事行为能力的人不具有这里所要求的承诺能力。而其监护人原则上也不能代为承诺。我国民法规定，为了保护行为能力欠缺人的合法利益，禁止法定代理人从事损害被代理人合法利益的法律行为。

但是，在某些特殊场合，其监护人的“同意”也是能够阻却违法的。例如，双胞胎幼儿中的一位患严重疾病，急需作肾移植，另一位未患病者是最合适的器官供者。父母要求医生摘取双胞胎幼儿中未患病者的肾脏，因为不会有排斥反应，成功率最高，并且不是为第三者的利益，作为监护人的父母提出这样的要求，无可非议。所以，笔者认为《人体器官移植条例》第九条的规定过于刚性，应当作出相应修正。