刑诉法大修关注律师伪证罪 新增办案侦查机关回避条款

来源：法治周末     日期：2012-03-07         阅读：5,008次

   本次刑诉法大修涉及一百多个条文，其中不乏亮点。如“尊重和保障人权”写入刑诉法总则、非法证据排除规则入法等，都获得了各界一致的赞许

正在召开的第十一届全国人大第五次会议，对刑诉法修正案的审议是一个重要议程，不出意外的话，将获表决通过。

据了解，这是刑诉法修正案迎来的第三次审议。去年8月份，全国人大常委会首次审议刑诉法修正案后，草案全文公布，向社会公正征求意见。8万多条意见搜集上去之后，草案进一步修订，2011年12月第二次提交全国人大常委会审议，这一次，公众没有见到草案二审稿。

有“小宪法”“人权法”之称的刑诉法，能够引起广泛关注，与近年来频频成为热点的刑事案件不无关系，近有吴英案、药家鑫案、李昌奎案，远有赵作海案、佘祥林案、杜培武案等等。

对于刑诉法修订的进程，本报一直持续关注，对比一年多来刑诉法几经变迁的热点制度性问题，法律界和法学界给予了高度评介。

“保障人权”写入总则

得知“尊重和保障人权”写入刑诉法总则第二条时，知名刑诉法学者陈光中非常高兴，每次立法机关邀请他参加修法研讨会，他和一些学者总是建议要在刑诉法总则中明文规定这个原则。他说，这样有两层意义：一是可明确刑诉法打击犯罪也必须保障人权的基本精神，意义重大；二是为后面的条文奠定基本方向。

在3月4日召开的人大新闻发布会上，本次会议的新闻发言人李肇星在回答法制日报记者提问时，也再三强调刑诉法明确尊重和保障人权是对宪法原则的遵循。

最为学界称道的进步是此次修法对不得强迫自证其罪作了明确规定。此款映衬的现实情况是一直以来深受诟病的刑讯逼供，实践中暴露出来的绝大多数冤假错案，都是由于侦查人员为获取犯罪嫌疑人口供采取刑讯方式。

不得强迫任何人证实自己有罪，如果这一条款在实务中得以很好地执行，那么刑讯逼供行为无疑将得到极大遏制。

证人出庭难的问题有望在这次修法中得到解决。据法治周末记者此前向刑辩律师了解，刑事案件审理过程中，证人的出庭率极低，控方高达90%以上的证人并不出庭作证，而只是提供书面证言，这种模式下辩护律师完全无法当庭询问，对证人的质证也无从谈起。

修正案一审中就增加了四个条文，意于解决上述难题，分别规定了证人的强制出庭义务、出庭作证保障措施以及不出庭的后果。

虽然遭受了很大的社会争议，刑诉法草案授权侦查机关使用窃听等技术侦查手段的规定，还是得到了多数学者的肯定。在这些学者看来，此前在实务中一直广泛使用的技侦手段能够入法，从暗处走向公开化，至少是一种进步，刑诉法草案中专门用一节规定了技侦手段使用的范围、程序、期限及法律效果等。

然而担忧一直存在，许多反对者担心技侦手段的滥用将是个人隐私的极大灾难，即便是支持技侦手段入法的学者也呼吁，应当在刑诉法中明确滥用的后果以及遭受侵害的救济途径。

这次刑诉法大修涉及一百多个条文，其中不乏亮点，再如对简易程序的细化、对地方探索的刑事和解程序的立法固定、司法解释中非法证据排除规则的入法等等，都获得了各界一致的赞许。

非法证据排除规则入法

非法证据排除是刑诉法的一项经典原则，是指以不合法的手段获得的证据不得作为定案的依据。

最经典的案例，是美国前橄榄球星辛普森杀妻案，警方掌握了大量实物证据足以支持谋杀指控，却仅仅因为取证程序上的瑕疵，最终导致了所有证据都被否定，辛普森被陪审团裁决无罪释放。

该案后来被用作阐述程序正义的经典案例---全世界都看到了辛普森手上的鲜血，但法律却不能说它看到。

对非法证据应当予以排除，我国学界上早有定论，实务上也早有两个证据规定(即2010年最高法、最高检、公安部、安全部、司法部联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》)。在去年，更是发生了轰动全国的非法证据排除第一案。

2011年，浙江宁波章国锡案，其实是个非常简单的小案子，时任宁波某旅游度假区建设管理局局长助理的章国锡被指控受贿7.6万元人民币，一审时辩方提出章受到刑讯逼供(有提讯记录和体验报告为证)，控方否认，法院要求公诉方提供讯问录像以证明，遭到拒绝。

宁波市鄞州区法院根据两个证据规定，对控方提交的章国锡口供不予认定，最终仅判决章承认的收受两张总计6000元的购物卡构成受贿。

案件引发的震动余波未绝，虽然二审至今尚无结论，但在检察院系统挂职的一位刑法学者告诉法治周末记者，此案发生后，最高检察院已通报全国检察院系统，提醒注意，即在实务中沉睡已久的非法证据排除规则已被法院适用。

两个证据规定中关于非法证据排除的规定基本已被修订的刑诉法草案吸收，但一审稿和二审稿有所不同。

最显着的差别在于对非法获取的实物证据排除标准上，两审稿都明确非法获得的言辞证据应当排除，但“违反法律规定搜集的书证、物证，严重影响司法公正的”，一审稿予以排除。二审稿增加“应当予以补正或者作出合理解释，不能补正或者作出合理解释的”才排除。

“这实际上提高了排除实物证据的标准，立法机关召集开会听意见的时候我也提出来，这样的标准下根本不可能排除，既可以补正，还能解释，说实话，侦查机关还不能编出个解释来吗。”陈光中在接受法治周末记者采访时如此表示。

他坦言，学者们认为这是一种对2010年草稿的复辟，学界甚至笑称这样的条款能叫非法证据不排除规则。

中国人民大学教授陈卫东在一审稿公开时就曾对法治周末记者表示，排除实物证据的限制条件过宽，有些违法的情形虽然没有达到“严重影响司法公正”，但是严重侵犯了公民宪法权利的也应该排除。比如侵入别人住宅，安装窃听或者录像装置取得的录音录像等。

显然二审稿向学者期待的反方向迈进了一步。

非法取证的规定上两审草案也发生了变化，现行刑诉法规定的是“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，一审稿时改成“严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据”，征求意见时遭到反对。知名刑辩律师田文昌就提出删掉“威胁引诱欺骗”是严重的倒退，有提示性的效果，原来有的现在删掉，容易让人以为这几种手段合法化。因此到了二审稿时，该条文又恢复成现行草案的模样。

律师伪证罪的修改

人大黑龙江代表团代表迟夙生刚到北京便生病了，在看病的间隙，她对法治周末记者表达了对此次刑诉法修订的关切。

作为本届人大代表，她表示自己一直很关注刑诉法的修改，此前也参加过两次立法部门的研讨会，提出了作为基层律师的一些建议，在整部刑诉法中，她坦言自己最关注的是与刑法第306条互为兄弟条款的刑诉法第38条关于伪证罪的相关规定。

这两个条文先后入法后，实践中律师涉嫌伪证罪的案件大幅上升，律师在办案过程中突然被抓，而最终能够定罪的，少之又少。业界也将近年来从事刑事辩护案件律师急剧减少、刑辩率不升反降归咎于上述条款。

众所周知，刚刚过去的2011年，就发生了震惊全国的北海案件。

那源于一起年轻人打架后发生的故意伤害(致死)案件，四个年轻人被指控，四名律师分别为他们提供辩护，在两名律师去找证人调查取证之后，北海警方把四名律师全部抓了起来，理由是四人涉嫌触犯刑法第306条的伪证罪。

一个案件中的律师全部被抓这一史上绝无仅有的事件，引发了全国的高度关注，并促使了全国律师界行业互助，自愿组建而成的律师团一批批地来到北海为他们被抓的同行提供法律帮助，并导致对现行法中伪证罪条款的讨论一再升温。

现行刑诉法第38条规定“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为”，被律师批评为职业歧视条款，因为实践中可能涉嫌伪证的还包括公、检、法人员，因此修法过程中对这一条款的改造呼声很大。

在一审草案中，这种呼声得到重视，这一条文的主体由“辩护律师和其他辩护人”改为“辩护人或者其他任何人”，加以平衡。

但是这种修改并没有令律师们满意，在许多公开的研讨会上，律师们均声称这种改造并不彻底。陈卫东教授在接受法治周末记者采访时也称主体上的改动虽然出发点很好，但效果上仍然是突出律师，因此他倾向这条干脆不要，实践中也并不会影响到对这类犯罪的处理。

二审草案吸纳了部分意见，最终增加规定“辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理”。

迟夙生认为这样的回避规定有积极意义，至少不会出现像北海那样的情况了，律师在庭上辩护，感到压力的公安机关庭下就直接把律师抓了：“即使不能一步到位，能进一步算一步。”

因伪证罪在重庆被判刑一年半的前律师李庄，也专门发文《来之不易的一小步》，称赞二审草案对伪证罪新增的规定，他在文章的结尾“感谢广大法律人的努力，感谢立法委员们的坚守，感谢迟到的正义”。

新增死刑复核程序

必须承认，在中国，除了从事死刑复核的最高法院法官之外，很少有人能够了解这项关乎人命的活动本身的真正内容。

公众对死刑复核仅有的了解，是从新闻媒体上得知那些热点案件，正在经历这个阶段，比如，正在最高院复核的吴英案，这个“80后”女孩因为在自己家乡非法集资，被控以诈骗犯罪，法院终审判她死刑。再比如早前的药家鑫案，那个在交通肇事后十几刀将受害人捅死的男孩，因为彼时盛传他家里有一定背景，公众很担心最高法院不会核准处他极刑，当然最后证明这种担心未免多余。然而，死刑复核，在这些案件之外，这个阶段如何进行，公众并不得而知。

这一点并不奇怪，现行刑诉法中没有对死刑复核的专门规定。甚至律师都纷纷表示对这个程序的陌生。

北京律师张青松表达过这种现实困境：“现在实践中律师在死刑复核中的境地，与上访者相似，实践中也有律师去最高院复核被当成上访者。长期以来没有一个程序来遵照，律师不知道什么时候案子到了最高院，也不知道什么时候就核准死刑然后执行了，只能由家属来告诉律师，或者自己天天看报纸看电视，看到新闻说哪天执行死刑了，把报纸剪下来，附到案卷里，结案了。”

刑诉法一审草案因此专门新增一章死刑复核程序，虽然只有两个条文，对死刑复核的处理、被告人一方的权利、最高检察院的监督都作了规定，受到称赞。陈光中在接受法治周末记者采访时就说，对死刑复核的这种诉讼化改造值得肯定，表明从过去书面的行政性封闭走向开放式程序化。

二审稿中对死刑复核规定作了细微改动，陈光中也注意到了。

一审稿规定“最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，听取辩护人的意见”，二审稿改成“可以讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护人的意见”，并增加规定最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。

陈光中认为从“应当”改成“可以”是一种退步，“可以”意味着法官自由选择，灵活性太大，但死刑复核人命关天，是最后的把关环节，不应该留下这种空间。

实务中其实对死刑复核是否讯问被告人有过波折，过去法院曾有硬性规定，要求法官必须下到当地去面见讯问，后来又有所松动，改为原则上要讯问，允许例外。

“就像吴英案这样的，既有事实问题也有法律问题，虽然说到底是个死刑政策掌握的问题，但法官总得去跟吴英亲自谈一谈吧，毕竟是人命啊。”陈光中说。

此外，陈光中还向立法机关提出，死刑复核阶段应当有法律援助，并且二审稿既然规定复核结果要通报最高检察院，还应当明确通报的时间，如果核准执行，都执行完了，人死了，再通知，就没有意义了。

强制措施的一波三折

拘留、逮捕、监视居住这类限制人身自由的强制措施，在修法的过程中，也经历了一番波折。

现行刑诉法对拘留、逮捕的规定除有碍侦查或者无法通知的情形下都必须通知家属，一审草案改为“除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外”，指定居所监视居住的也一样。当时接受法治周末记者采访的学者都中肯地认为，一审草案实际上缩小了现行法不通知家属的案件范围，算是一种进步。

但公开征求意见期间，这一条款被一些媒体热炒，一些媒体将其误读为草案规定将使“秘密拘捕”泛滥，这种舆论影响到后来的修法进程，到了二审草案时，对于拘留和监视居住，增加规定“有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知家属”，对于逮捕，则改为“除无法通知的以外”，均应通知家属。

这轮修法引发的新一轮报道中，一些媒体又将其称为秘密拘捕条款的消失。

事实上，无论是从官方的报道还是从法治周末记者手中拿到的二审草案条文，比对可以看出，对于逮捕确实大大减少了不通知的例外，但在拘留和监视居住两项措施中，其实一二审草案的区别并不大。

对于一些学者提出在不通知家属的例外情形中，应将国家安全犯罪、恐怖活动犯罪后面的“等”去掉，以防止相关实务部门未来对此自行扩张解释时，导致滥用的危险，例外成为普遍，这种观点在二审稿中并没有得到立法部门的采纳。

事实上这种担心并非多余。法治周末记者在北海采访律师被抓案件时，其中一名律师杨在新的妻子就告诉记者，在自己的丈夫被抓后的好多天，她都不知道到底出了什么事，也没有任何部门告诉她丈夫去了哪里。当然后来全国都知道杨在新涉嫌的是伪证罪，既不危害国家安全，也不属于恐怖活动犯罪。

草案当中对监视居住的规定在一审草案公正征求意见时即遭到了来自学者和律师的猛烈批评，社科院法学研究所研究员熊秋红曾公开批评草案将监视居住搞成了变相羁押。

上海律师斯伟江认为：“监视居住本该在自己住所，但是，草案将现实中非法拘押在小宾馆、其他秘密关押点等合法化，会严重损害公民权利。在看守所毕竟是有摄像头，有其他警察监管，而在黑监狱，就没有监管。”他建议直接删除允许监视居住异地化的条款。

这种批评在二审中并没有得到立法部门的回应，本次提交全国人大审议的草案是否有会改变，接受法治周末采访的学者均表示不太乐观。

进一步明确上诉不加刑

上诉不加刑是指当仅有被告人一方提出上诉时，二审法院不得以任何理由加重被告人的刑罚，确立这一原则是为了保障被告人的上诉权。

但在司法实务中，变相的上诉加刑并不少见。

因在网上发帖曝光内蒙古鄂尔多斯市当地政府违规征地，青岛市民吴保全两度被警方跨省抓捕，第一次被刑事拘留10天，第二次被以诽谤罪终审判刑两年。

2008年，鄂尔多斯市东胜区法院一审认定吴保全构成诽谤罪，判刑1年。吴上诉，鄂尔多斯市中院以事实不清为由发回重审。没有增加新的案件事实，重审后刑期由1年改判为两年。吴更加不服，再次上诉，中院维持了原判。

此案受到社会各界的广泛批评。依照刑诉法上诉不加刑原则，由被告人提出的上诉本不能导致比一审判决更严重的刑罚，但目前二审法院如果发现量刑过轻，往往会以事实不清、证据不足为由，发回一审法院重审，被学界称为“变相加刑”。

最初就参与刑诉修法研讨的陈光中很早之前向法治周末记者透露，为杜绝实务中这种变相加刑，修订草案拟规定不能以事实不清、证据不足为由发回重审来达到实际加刑的目的。

但在一审草案中未见对此问题进行规定，陈光中也多次在参与研讨的会上提议增加上述规定。

在去年年底的二审草案中，上诉不加刑原则有了更进一步的规定，增加“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”。