律师谈给“作弊”上“刑”

    日期：2009-06-15     作者：人民网     阅读：5,490次

 
编者按

吉林松原高考舞弊事件被曝光了，2009年高考本来一片风平浪静，仍未逃出作弊阴影。这起事件猖獗到肆无忌惮，场内学生直接抢别人考卷抄袭，场外家长公开讨论购买作弊器材，而高考前后，扶余县两名教师因出售作弊器材而被抓捕。为何如此猖獗？本网记者向多为名律师进行咨询后发现，刑法对高考作弊居然没有明确的规定!如何斩断作弊黑手，众律师一致认为应该给考试立法，用刑事制裁作弊者和放纵作弊的当权者！

张燕生：高考弊案醒世如何给法律“打补丁”

一个考场作弊的行为，需要将根据不同的行为和不同的人员，将同一个考试作弊行为肢解开，适用不同的法条，在众多的条款中都没有针对考试“作弊”二字！是的，实际上我国刑法对重要考试的严重作弊行为，尤其是高考、公务员考试中的作弊行为都没有非常直接和明确的规定。只能将作弊行为分解，构成哪条就按照哪条处罚。于是，花样翻新的作弊手法照着法律的空子钻出去。

而行政法规，比如《国家教育考试违规处理办法》，明确指出“考试工作人员有下列作弊行为之一的，应当停止其参加国家教育考试工作，由教育考试机构或者其所在单位视情节轻重分别给予相应的行政处分，并调离考试工作岗位；情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任”。该法规还对作弊中出现的提供假证、徇私舞弊、编造档案等行为进行详细的分类。但是，行政法规中涉及的“犯罪”，在刑法里却没有相对应的罪责。所谓的“构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任”，在现实中也就有了相当的困难。

2009年又出现了高考舞弊案---吉林松原一案。看到网上的新闻，用一个词概括“触目惊心”，何以一场以公平公开为宗旨的大型考试如此不堪？恰逢人民网记者约稿，于是对高考作弊案件可能涉及到的法律法规进行了整理。因为刑法没有“作弊罪”或者“协助作弊罪”，所以一切可能涉及到的法律法规都需要斟酌作弊的手段和情节。有些细小的情节便是罪与非罪的界限。在这样的法律条件之下，只能用“可能涉嫌的犯罪”这样的词语来看高考弊案。


许昔龙律师：曾代理2004年公安部“雷霆一号”案；中共南京原市委书记王某涉嫌受贿案；“上海社保案”(上海福禧公司涉嫌单位行贿、欺诈发行债券案)；“2008年度十大典型案件”之“万里大造林”原总经理刘某涉嫌非法经营案。

许昔龙：期待《国家教育考试法》的出台

这两天吉林高考舞弊案被传得纷纷扬扬，教育部也出面称要严肃处理。如何严肃？最严重的莫过于要“治罪”，司法机关介入对当事者进行刑事制裁。让我们来看看，松原高考弊案会涉及到哪些法律条款：

据，今年松原地区高考有抄袭以及用耳机等电子设备作弊的现象，如果只是考场内一个考生抄袭了另一名考生的卷子则只是违反了相关考试规定，按考场规则及相关规定处理即可。

高考试卷作为国家机密，如果为了作弊而事先获取相关试卷内容信息，则有可能构成非法获取国家秘密罪。刑法第二百八十二条规定，以窃取、刺探、收买方法，非法获取国家秘密的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

据公开的报道来看，公安局的屏蔽车甚至遭到家长围攻。屏蔽车为公安机关现场执行公务之用，而行为人明知前述车辆正在依法执行公务而加以阻碍，这有能涉嫌妨害公务罪，据刑法第二百七十七条规定，以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

监考老师是属于受“委托”从事公务的人员，如果有监考老师收取考生家长的钱财后，利用监考的身份，为考生作弊提供方便，则有可能构成受贿罪，送钱一方则有可能构成行贿罪。

如果相关行政主管部门在组织高考活动过程中，严重不负责任，不履行、不认真履行职责或滥用职责，导致这样一个极具社会影响“事件”的发生，则有可能构成玩忽职守罪或滥用职权罪。刑法第三百九十七条规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

如果保管高考试卷的人故意或过失泄露试卷内容，则有可能构成泄露国家秘密罪或过失泄露国家秘密罪，据刑法第三百九十八条规定，国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。

松原高考作弊事件，使曾被人称为最公平、公正的我国高考制度面临考验，期待《国家教育考试法》的出台能更有效地杜绝、制裁考试舞弊现象。


屈苇：赵晓鲁律师事务所律师

屈苇：高考作弊可能涉及五宗罪

2009年又出现了高考舞弊案??吉林松原一案。看到网上的新闻，用一个词概括“触目惊心”，何以一场以公平公开为宗旨的大型考试如此不堪？恰逢人民网记者约稿，于是对高考作弊案件可能涉及到的法律法规进行了整理。因为刑法没有“作弊罪”或者“协助作弊罪”，所以一切可能涉及到的法律法规都需要斟酌作弊的手段和情节。有些细小的情节便是罪与非罪的界限。在这样的法律条件之下，只能用“可能涉嫌的犯罪”这样的词语来看高考弊案。

1、考卷丢失：

依据《中华人民共和国保守国家秘密法》的规定，国家秘密的密级分为“绝密”、“机密”、“秘密”三级。根据有关规定，高考试卷应当属于“绝密”级国家秘密。关于高考的命题和试卷印制、运送、保管以及考试实施、评卷等每一个考试环节的监控与管理，教育部、保密局、公安部等相关部门，均应制订重大突发事件应急预案，健立健全完善规章制度，确保不发生考题泄露和考卷丢失、被盗等恶性事件。

2、出现泻题：

“故意泄露国家秘密罪”和“过失泄露国家秘密罪”《刑法》第三百九十八条规定，国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。“泄露国家秘密”是指行为人把自己掌管的或者知悉的国家秘密让不应知悉者知悉的行为。泄露的方式是多种多样的：可以是口头泄露，也可以是书面泄露；可以是用交给实物的方法泄露，也可以是用密写、影印、摄影、复印或发送电子信息等方法泄露。泄露的不同方式，不影响泄露国家秘密罪的成立。根据本款规定，故意和过失行为均可以构成本罪。“故意泄露国家秘密”，是指行为人明知自己的行为会造成国家秘密的泄露而希望或者放任这种结果的发生以致发生危害国家安全和利益的损害结果。“过失泄露国家秘密”，是指行为人应当预见自己的行为可能发生国家秘密的泄露，造成危害国家安全和利益的后果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致在保管、携带、传送国家秘密的过程中，使国家秘密外传或者遗失。

3、购买、出售考卷：

“非法获取国家秘密罪”，《刑法》第二百八十二条规定，以窃取、刺探、收买方法，非法获取国家秘密的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

“非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪”是指非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品，拒不说明来源与用途的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。本条是关于非法获取国家秘密的犯罪、非法持有国家绝密、机密文件、资料或者其他物品的犯罪及处刑规定。共分两款。

第一款是关于非法获取国家秘密的犯罪及处刑规定。根据本款规定，非法获取国家秘密犯罪，是指以窃取、刺探、收买方法，非法获取国家秘密的行为。本款规定的“窃取”，是指行为人采取非法手段秘密取得国家秘密的行为；“刺探”，是指行为人通过各种途径和手段非法探知国家秘密的行为；“收买”，是指行为人以给予金钱或者其他物质利益的方法非法得到国家秘密的行为。在实践中应当注意，在认定本条第二款规定的非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品犯罪时，应当首先查清行为人的行为是否构成非法获取国家秘密等犯罪，如果构成第一款犯罪，就直接定非法获取国家秘密罪。

4、国家机关工作人员的渎职：

刑法第三百九十七条规定的“滥用职权罪；玩忽职守罪”是指，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。

国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

虽然本条的犯罪，在司法实践中主要是“结果犯”，即主要指给国家和人民的财产造成重大损失，或造成重大人员伤亡。但本人认为，如果国家机关工员，在高考的有关管理工作中，违反法律规定的权限和程序，滥用职权或者超越职权，或者不履行、不正确履行或者放弃履行其职责，造成高考试题泄露或者出现严重的舞弊情形等严重后果，根据具体的情形，可能涉嫌犯罪。《刑法》中规定的滥用职权罪、玩忽职守罪等渎职犯罪的主体是特殊主体，即国家机关工作人员，但如果下列人员在代表国家机关行使职权时，有渎职行为构成犯罪的，也依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任：1．在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员；2．在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员；3．虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。因此，监考人员如果符合上述规定，也可能成为渎职犯罪的主体。

5、高科技作弊：

“非法使用窃听、窃照专用器材罪”，根据刑法，非法使用窃听、窃照专用器材，造成严重后果的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

根据本条的规定，非法使用窃听、窃照专用器材的犯罪，是指非法使用窃听、窃照专用器材，造成严重后果的行为。构成本罪，行为人必须实施了非法使用窃听、窃照专用器材的行为。所谓“窃听”，是指使用专用器材、设备，对窃听对象的谈话或者通话进行偷听的活动；“窃照”，是指使用专用器材、设备，对窃照对象的形象或者活动进行的秘密摄录的活动。这里的“窃听、窃照专用器材”，是指具有窃听、窃照功能，并专门用于窃听、窃照活动的器材，如专用于窃听、窃照的窃听器、微型录音机、微型照相机等。本条规定的“非法使用”，是指违反国家规定使用窃听、窃照专用器材，包括无权使用的人使用以及有权使用的人违反规定使用。依照本条规定，非法使用窃听、窃照专用器材，造成严重后果的才构成犯罪。这里所说的“造成严重后果”，是指由于非法使用窃听、窃照专用器材，造成他人自杀、精神失常，引起杀人、伤害等犯罪发生或者造成重大经济损失等严重后果。

谢金龙律师事务所王月永律师

王月永律师：请制定专门的法律还清洁考试环境

考试舞弊已经成为一种社会现象，前几年只是听说自考、成人高考等考试中监考、考生联合作弊的情况比较普遍，已经成为公开的秘密，但是现在这几年已经蔓延到了高考中，且每年高考舞弊的热点、焦点程度已经超过了高考本身。高考舞弊已经不是什么爆炸性新闻，往年发生的案件也是见诸各报端和媒体，但是严厉打击高考舞弊案件和相关责任人没有堵住今年高考舞弊案件的发生，此点应该引起社会各界的高度关注。作为一名律师，个人认为应该加深对高考舞弊案件的法律思考。对高考舞弊案不太科学的分类，根据作案人员的不同，可以分成对高考负有组织管理职责的考试组织人员、考生及其家长、社会上的“助考”人员。对于这些人员，构成犯罪的可能涉嫌如下罪名：

1、玩忽职守罪玩忽职守罪，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。玩忽职守的本质是国家机关工作人员不恪尽职守，懈怠履行自己的职责；玩忽职守的具体表现有二：其一不履行职责，即行为人违背应尽职责的义务，对自己所负有的职责不予履行，其可以是自始履行，也可以是在履行职务期间擅离职守；其二，不认真履行职责。

2、滥用职权罪

滥用职权罪，是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为；滥用职权的本质违法行使国家机关所赋予的职权；滥用职权的表现主要有两种：一是行为人超越职权，擅自决定、处理其无权决定、处理的事项，如一般行政单位的领导擅自决定关押单位职工等；二是违反规定处理公务，即行为人在其职权范围内不按规定的程序、方式、方法等行使职权，而是随心所欲地决定或者处理公务，甚至玩弄职权，以权谋私，假公济私等。

3、招收公务员、学生徇私舞弊罪，是指国家机关工作人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊，情节严重的行为。本罪只能发生在招收公务员和学生的工作中。招收公务员，包括各级各类国家机关公开收从事公务的人员的工作；招收学生，根据有关司法解释，限于省级以上教育行政部门组织招学生的工作；徇私舞弊招收，是指出于私情、私利，采取伪造、变造有关档案、考试绩，或者隐瞒真相等手段，将不符合招收条件的人员予以录用或者录取。

4、受贿罪受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。本罪的实质是“以权换利”，因此，行为人必须具有利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为，方能构成本罪。此处必须同时符合三点：

（1）利用职务上的便利是成立受贿的前提。利用职务上的便利，是指利用本人职权范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件；

(2)具体的行为表现有两种：一是索取他人财物，即利用手中的职权，主动向他人索要财物；二是非法收受他人财物，即接受他人向自己行送的财物。索取他人财物的，不论是否为他人谋取利益，均可构成本罪。非法收受他人财物的，则必须同时具备为他人谋取利益的条件，才能构成本罪。注意，此处为他人谋取利益，不论是否正当利益，也不论是否实现，均不影响受贿的成立；

(3)索取或者非法收受的必须是他人的财物，具体包括金钱、有价证券和各种物品，以及其他财产性利益。

社会助考人员在考前以窃取、刺探、收买方法，非法获取真试卷和标准答案，属非法获取国家秘密行为，构成非法获取国家秘密罪；在助考服务中，非法生产或向考生非法销售能避免检测的微型“答案卫星接受器”等专用间谍器材的，可以认定涉嫌《刑法》第二百八十三条“非法生产、销售间谍专用器材罪”。

在提供助考服务中，为考生办理假准考证，可拟涉嫌《刑法》第二百八十条“伪造、变造、买卖国家机关证件、印章罪”或“违造事业单位印章罪”；如办理假身份证，拟涉嫌“伪造居民身份证罪”。


倡议国家立法机关对于高考舞弊行为重新进行刑事法律研究分析，综合各种舞弊案件发生的情形，制定专门的法律规定予以打击，还一个清洁的考试环境。