民间商业代孕行为部分后果或触犯刑法

来源：法制日报     日期：2011-07-22         阅读：7,940次

民间商业代孕行为部分后果或触犯刑法

调查动机

湖北省一名代孕妈妈因流产讨要赔偿无望,向当地工商部门举报代孕公司违法经营。在这位代孕妈妈披露的代孕市场内幕中,竟有代孕者、客户、中介公司关于对“纠纷婴儿”的处置协议。这样的处置行为是否合法?《法制日报》记者对此进行了调查。

近日,湖北省一名代孕妈妈为讨补偿费怒揭代孕公司交易内幕。《法制日报》记者通过调查发现,民间商业代孕行为所带来的各种可能后果中,有一部分或已涉嫌犯罪。

“我们干的都是违法的事,你不举报我,我不揭发你,大家各取所需,也就相安无事了。”武汉代孕网的站长王齐并不否认自己所从事行业的“不合法性”。

事实上,早在2001年,卫生部就下发了《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类精子库管理办法》,明确禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术,同时严禁供精与供卵商业化。

代孕妈妈流产获赔无望

去年9月,李萍(化名)在网上看到了东方百年公司在中国东方代孕网上发布的代孕信息,应聘成为该公司的一位“代孕妈妈”。

去年12月,中国东方代孕网副站长徐慧萍安排李萍与来自江苏南京的一对大学教授夫妇见面,双方达成代孕协议。经过一次移植手术,李萍在去年12月中旬成功怀上一对双胞胎。

让李萍没有想到的是,今年5月,两个孩子先后流产。

按照李萍与公司签订的协议,李萍本应获得3万元补偿金,但公司以需求方尚未支付为由拒绝赔偿。在公司工作人员的陪同下,李萍到南京找到了需求方张先生。但张先生表示,他没有同李萍签任何协议,不直接对她负赔偿责任,按照协议,他只与公司结账。

此后,代孕公司也拒绝赔付李萍补偿金。

为此,7月13日,李萍向武汉市工商行政管理局洪山分局广埠屯工商所举报该公司违法经营。

广埠屯工商所副所长马舟介绍说,东方百年公司是在湖北省荆门市京山县注册的一家公司,后搬迁到武汉市洪山区,没有办理法定手续,而且该公司持有的是商务咨询的营业执照。

《法制日报》记者以代孕志愿者的身份与东方代孕网联系,一位自称徐慧萍副站长的女士接了电话,并要求在QQ上聊。

徐慧萍说,代孕方在代孕期间出现了任何意外,由需求方支付赔偿。

代孕双方遗弃婴儿涉嫌犯罪

代孕市场究竟如何?李萍告诉《法制日报》记者,她在公司见到过有人一次找五六名女性代孕,生五六个孩子的情况。

记者通过网络搜索发现,同时找多个代孕妈妈生养的情况在代孕业内叫做“包成功套餐”。

《法制日报》记者以客户的身份致电介绍了多种套餐内容的武汉代孕网,一位自称是站长王齐的女士接了电话。

知道记者的来意后,王齐很热情地给记者介绍了各种套餐。发现记者对包成功套餐感兴趣后,王齐说:“我们会安排五六个代孕妈妈同时怀孕,确保至少有一个成功；如果都出了问题,我们给你重做。不论怎样,保证一定让你抱到小孩。”

“五六个人都成功了怎么办?我不需要那么多小孩。”记者问。

“一般取卵后3个月没有问题就基本成功了。那时,我们会对所有成功的胎儿进行检查,选出其中最健康、状态最好的一个,其他的我们让她流产。”王齐说。

“如果你一定要保险的话,可以让两个小孩都出生,不过这样费用得增加。”听到记者一直有疑虑,王齐又建议说。

如果就只想要一个呢?“你抱走一个,另一个留给我们处理。”王齐表示,他们会想办法送人。

在李萍提供的她与代孕公司签订的《代孕合作协议(客户版)》上,《法制日报》记者也发现了关于产生纠纷的婴儿归公司所有的内容。

李萍对记者说:“公司告诉我,如果生下来的小孩有问题,对方不要,孩子会给公司,但内部怎么操作我就不清楚了。”

就产生纠纷后孩子的归属问题,徐惠萍说,不会让代孕者养孩子。至于公司怎么处理,徐惠萍没有回应。

对于代孕协议中有关婴儿归公司所有的规定,中南财经政法大学刑法学教授刘代华认为,这只是商业代孕行为带来的严重后果之一,可能已经涉嫌犯罪。

“比如,代孕出生的小孩如果有健康问题,或者代孕期间寻求代孕的夫妇离婚了,导致生下来的小孩没人抚养怎么办?如果三方都不要小孩,从代孕者和代孕需求者的先行行为来看他们都有抚养义务,也就是说,他们都构成遗弃罪的主体。”刘代华分析说,如果说由代孕公司保留小孩,这涉及到亲权归属问题,代孕公司无权对代孕所生的孩子进行处理。

民间代孕亟需法律规范

据了解,目前我国对于代孕行为的规范,只有卫生部于2001年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类精子库管理办法》两个部门规章。

“卫生部出台的《人类辅助生殖技术管理办法》虽然只是部门规章,但表明了法律立场――代孕是违法的。”中南财经政法大学民商法系副主任孟令志在接受《法制日报》记者采访时说,“代孕者明知道自己的行为是违法的,为了钱仍然去做,就只能自担法律风险,法律是不会保护的。”

武汉大学法学院副教授余立力同样认为代孕者要自担风险,但这种风险来自法律规定的空白。他认为,卫生部的规定只对医疗机构和医务工作者有约束力,代孕中介公司也可以由工商部门按照市场管理的方法来管理,而我国并没有法律对代孕供需方的行为作出规范。

“由于法律没有明确代孕双方的行为违法或合法,所以法律不会予以处罚或保护。代孕合同虽然是双方根据自愿原则签订的,但违背了民法关于公序良俗的强制性规定,属无效合同。”余立力说。

孟令志认为,从长远的角度来看,我国需要对代孕做一个明确的法律规定,“由于代孕有一定的社会需求,代孕可以有条件的合法化”。

“对生育的限制需要通过人大立法来实现,我国目前有人口计划生育法,可以将‘代孕控制’归进这部法律。”孟令志建议。